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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

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关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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私募基金实务解读:私募债权基金及其融资模式  

2017-09-30 11:28:46|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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     私募债权投资基金与私募证券投资基金的区分是根据基金的最终投资目的进行区分的。凡是以证券为投资为目的私募基金成为私募证券投资基金,凡是以债权为投资标的的私募基金成为私募债权基金。根据基金业协会制作的《基金备案及信息更新填表说明》,债权基金是指以非标债权、贷款等方式对被投企业进行投资的私募基金。所谓非标债权:根据《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》第一条的规定,非标准化债权资产是指未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产,包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受(收)益权、带回购条款的股权性融资等。


    目前《证券投资基金法》还没有将私募债权基金纳入调整范围,私募债权基金的基础性法律是《合伙法》、《公司法》与《合同法》等。由于私募债权基金从设立到运作都没有涉及“证券”,因此,私募债权基金也不属于《证券法》调整。

 

私募基金投资债权的立法演变:2011年《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》对投资领域做出明确指出:股权投资企业的投资领域限于非公开交易的股权,闲置资金只能存放银行或用于购买国债等固定收益类投资产品;2013年《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》明确规定:要按照不同类型投资基金的本质属性,规范业务定位,严禁私募股权投资基金开展债权类融资业务。

2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》的出台,其中第二条的第二款规定,私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。该条款对私募基金财产的投资对象进行了列举加兜底式的规定,这也就为私募基金财产投资债权留下了操作的空间。

 

随着2015年最高院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,其中第十一条规定:法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。该条规定使得私募基金投资非标债权吃下一颗定心丸。但《私募暂行条例》征求意见稿的出台将其他类私募基金和私募基金财产可以投资的对象做出了限缩规定,又把投资债权的私募基金推向了风口浪尖。2014年8月,证监会公布《私募投资基金监督管理暂行办法》,契约型私募基金迎来重大历史机遇。私募基金监督管理办法》第2条规定“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期 权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”,私募基金监督管理办法》让以发放委托贷款为主要投资方式的债权型私募基金搭上契约型基金的快车,发展势头迅猛。根据央行2015年1月15日发布的数据,2014年12月新增人民币贷款6973亿元,其中新增委托贷款4582亿元,委托贷款在新增贷款中占比接近七成。2015年1月16日,中国银监会发布《商业银行委托贷款管理办法(征求意见稿)》(下称“《征求意见稿》”)。《征求意见稿》第十一条第四款严禁私募基金作为委托贷款委托人。但由于该办法至今未生效,债权型私募基金的主要投资方式还是发放委托贷款。债权型私募基金热衷委托商业银行发放贷款有以下原因:其一,因《贷款通则》明确规定商业银行不承担贷款无法收回的风险,所以商业银行发放委托贷款基本无门槛,收费低、时间短;其二,委托贷款有息票,融资企业可以计入成本;其三,债权型私募基金可以以自己或受托银行名义办理抵质押登记,安全性高。

 当前私募债权基金除了自己以委托人名义直接委托行业银行贷款外,利用信托或券商通道购买单一信托或定向资管计划进行委托贷款也是主要投资方式。而且通过单一信托进行委托贷款并不在新规禁止范围。因此,如果新规实施,信托公司与私募债权基金的合作必将获得更大的发展。但私募基金也不要过于乐观,未来信托公司收取的通道费标准必然大幅提升。除单一信托委托贷款不受新规禁止外,目前实践中运行的“明股实债”和“收益权转让”也将被贷款新规放行。明股实债是指私募基金入股融资方,融资方在融资期限届满后溢价回购。明股实债不需要具有贷款业务资格的通道方,但其劣势在于融资方就溢价部分无法抵扣成本。同时,股权需要办理过户手续,面临缴纳所得税的风险。收益权转让是指融资方将房地产、股权或应收账款等财产权利对应的收益权转让给私募基金,在融资期限届满后由融资方回购的融资方式。收益权转让是信托公司的首创,现在证券市场上也很常见。虽然有法律风险,但相对于上述两种方案而言,无需办理房地产、股权等物权及应收账款等债权的权利转移手续,手续简便。但因缺少具有贷款业务资格的金融机构作为通道方,土地及在建工程抵押可能无法办理。

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