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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

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北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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张远忠:推动混业监管 降低监管套利风险  

2017-06-20 11:12:02|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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金融界网站讯 随着金融创新的持续推进,金融产品日渐丰富,监管套利行为也越来越常见。哪些套利行为存在刑事风险?从业人员该如何规避风险?发生金融事件后,投资者该如何维权?对此,《金融界2017中国民营上市公司创富报告》特约观察员、北京市问天律师事务所主任张远忠,近日在金融界就《金融产品的监管套利以及刑事法律风险防范》为题,分享自己的观点。



  监管套利面面观

  当前我国金融市场存在银行理财券商资管计划、信托、公募、私募等多种金融产品,对本质上相同但形式不同的产品的监管差别被认为是监管套利广泛存在的根源。众多金融产品中,张律师认为,信托是一切金融“原罪”的工具。他认为,信托发源于英国,产生之初就是为了规避税收。信托类银行性质明显,且操作灵活,金融机构借由信托通道,开展了多项业务,释放了很大的流动性。

  此外,张律师还表示,从资金端来看,私募基金通过监管套利产生的问题最多,尤其很多非法集资案件,都是因为私募基金套利不规范所导致的。

  当前,市场上金融产品同质化严重。比如信托市场上的单一信托和集合信托,券商的资管计划,基金公司的各种产品、银行理财等,它们本质上属于大资管,性质上是信托关系,但由于功能不同,监管标准不同,甚至合格投资者标准不一样、发行人不同,这时就会相互借道。

  当前,我国实行分业监管,这在降低成本、提升效率方面发挥了积极作用,但在混业经营之下,分业监管很难穿透审查,使得从业者铤而走险,发布了一些谁也搞不明白的金融产品。从某种程度上说,分业监管提供了可乘之机:金融机构借由多种通道,拉长链条从而对产品和行为进行包装,达到监管套利的目的。

  监管套利:在悬崖边起舞

  监管套利最早产始于银证合作时期,指的是提供相同产品的不同金融机构因受到不同监管机构的监管,造成规则、标准上的不一致,从而引发金融机构尝试改变其产品归属类别,以便于监管标准最宽松,或者监管手段最平和的监管管制之下。我国存在的监管套利方式主要有两类:其一:通过功能交叉,进行经营设计,擦边监管管辖界限。比如早期通过银保合作规避投资者冷静期限制,以及银信合作规避银行资金不能进行股权投资的限制。其二,通过创设通道实现监管套利。

  银行、券商、基金、信托利用通道进行监管套利的途径众多,风险点无处不在。张律师以银证合作中,银行通过自有/募集的资金购买资管计划并投资有限合伙类私募基金为例进行了简单说明。

  从银行资金来源追溯,一些银行往往与P2P进行连接,若P2P存在非法集资问题,会产生传导性风险。严重者,作为通道存在的银行和券商或将成为P2P犯罪的共同犯罪。向后延伸,银行作为资金发起端通过通道投资有限合伙项目时,是否了解其的相关情况?资管计划投资有限合伙时,需要做什么?增信机构对交易结构的审查需要到什么程度?这些都是潜在的风险点。当下,对私募基金的监管法律不完善,仅有《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《中华人民共和国信托法》。私募基运作环节的规范,大量依靠基金业协会的规定,并不具有强制约束力。

  据张律师介绍,监管套利中可能涉及的犯罪类型多达17种。包括:非法吸收公众存款、集资诈骗、背信运用信托财产罪、贷款诈骗、非法经营、签订履行合同失职被骗罪、国有企业/事业单位人员失职罪、挪用客户资金罪等。

  从业者如何防范风险,避免犯罪?张律师建议,主要是产品设计要合规,具体体现在投资范围、比例限制、嵌套限制、产品结构限制等方面。

  投资者如何维权?

  发生金融风险事件后,处于信息劣势的投资者该如何维权?张律师表示,金融产品种类繁多,发现问题不主动披露,给投资者维权带来困难。此外,维权成本高、专业化律师缺乏也让维权变得异常艰难。张律师介绍说,金融案件链条长,情况复杂,有经验的律师凤毛麟角,当前维权主要还是诉诸于监管机构。

  需要看到的是,监管机构深入调查的时候会穿透调查,但张律师表示,金融机构是否有主动披露的义务?或者说,金融机构会否因为披露的时候没有穿透而承担相应的刑事责任?这方面目前尚无定论。

  维护社会公众利益,保护市场经济稳健运行,维护良好金融秩序是金融监管的第一要义。当前,分业监管的模式并不能完全实现这一目的:分业监管之下,各管一段,信息不透明。张律师表示,当前采取的去杠杆措施,就是因为监管信息不透明导致问题积累严重从而被动采取的运动式措施。

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