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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

日志

 
 
关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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对话《法制日报》记者:分业监管与证券执法之难  

2016-12-05 22:12:53|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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         记者:以打击市场操纵为例,大家都说,打击市场操纵是世界各国都面对的课题,尤其是对于运用新型技术操纵市场,是世界各国都面临的难题?你认为在台湾这方面情况如何?

         答:打击操纵是世界性难题。主要原因是:1、取证较为复杂;2、人力物力短缺的问题;3、行政机关调查权和司法调查权比较而言局限较大;4、司法机关和证券主管机关认识不统一;5、从行政调查到司法介入周期太长;6、对新型操纵的认定标准难以确定。等等。台湾采用金检一体化机制值得效仿。具体做法如下:

1、于2005511日成立“法务部驻金管会检察官办公室”,协调法务部依该部“选派检察官进驻行政院金融监督管理委员会办事要点”规定,指派资深并熟谙金融法规的法院检察署主任检察官及检察事务官各一名进驻,作为检方侦办金融犯罪的联系窗口;提供金管会()法律咨询或其它犯罪侦查协助,为保全证据并得采取必要的侦查行为,以提升侦办重大金融犯罪案件的效能。近年来,金管会为严谨移送告发程序,各业务局于移送案件前均先洽驻会检察官,以便使案件相关证据的收集更完备,以符合犯罪构成要件。

2、检查局指派数名金融专业人员担任2005年成立的“法院审理重大金融犯罪案件咨询小组”咨询委员,以提高审理效率。

3、调派金融检查人员常驻支持最高法院检察署特别侦查组,协助检察官侦查重大金融犯罪案件。

42008年与法务部成立由部会副首长主持的工作联系会报,定期召开会议追踪控管移送案件进度,对结案、不起诉、无罪判决确定及调查局列参案件予以检讨分析,并就金融犯罪查处相关事宜进行沟通协调。

5、依“金管会与检调机关加强联系办理金融机构负责人涉嫌重大不法案件通案参考原则”,对涉及金融机构负责人的案件加强联系,以降低对金融市场的冲击。

6、在案件告发后,密切配合检调单位办理资金流向的查核、案情分析等工作,以加速金融犯罪案件的查处速度。参与检警保险犯罪案件侦查,整合产业资源提供保险专业协助。

7、在2004年成立财团法人保险犯罪防制中心,从事推广保犯罪防制观念,协助检警机关调查的联系并建立核保理赔通报系统。

 

       记者:目前我国是由证监会稽查总队负责,地方证监局协办,交易所也有提供线索和办案的专职人员,在人员上加上两个专员办,也差不多600700人,在机构上人员投入上如何?

        答:人员应当增加。台湾在金融改革中已经意识到人员短缺制约执法效率问题,因此,将人事权交给金融监督管理委员会,金管会可以根据需要配备适当人员。同时经费大部分从监管对象处收取,经费独立性也保障了台湾金融监管有足够人员做保障。但大陆证监会的人员编制不在证监会,而且人员受预算限制,这制约了证监会工作的有效开展。

         其次,为了减轻人头压力,美国的做法是大量的行政和解,保障案件及时了结的同时,也减少了人工的耗费。证监会已经推出行政和解制度,但和解条件受限制较多,和解制度的有效性被打折扣。也没有起到减少人工耗费的效果。

 

        记者:证监会负责对证券违法行为的查处和行政处罚,证券法在上次修改后,赋予证监会所谓的准司法权,和其他国家地区相比,现有权限如何?

        答:我们不妨先看看美日台证券主管机关的调查权。

                                                 美国、日本、台湾证券主管机关的调查权

项目

美国

日本

台湾

调查分类

1.初期调查

2.正式调查

无区分

无区分

调查方法

1.文件调阅权及现场调查权

2.约询权

1.文件调阅权及现场调查权

2.约询权

3.搜索权

1.文件调阅权及现场调查权

2.约询权

3.搜索权

有无强制力

初期调查程序,并不具有任何强制之权力,在正式调查程序则具有强制权力。

透过行政罚、刑罚规定,具有间接强制力。

透过行政罚规定,具有间接强制力。

课征金制度

有相近似之行政和解程序。

检查、调查结果之处理

1.民事程序

1)要求返还不法利益。

2)透过法院发出司法禁令。

3)禁止担任上市公司的董事和高级管理阶层。

4)民事罚款。

5)资产冻结。

2.行政程序

1)由行政法官处以谴责、停用、吊扣或吊销执照、暂停业务及罚款等行政处分。

2)行政和解。

3.其他SEC之作为:由SEC发出暂时性管束令或禁止特定人买卖特定股票之命令。

4.告发。

1.对金融厅提出劝告。

2.对金融厅建议。

3.告发。

1.纠正。

2.警告、解除职务、停业或者撤销许可。

3.命令变更章程、规则、决议或为其他一定之行为。

4.告发。

 

通过对比后发现,我国证监会的权力局限性主要是在调查期间的强制力欠缺,搜查权和调查取证都受到很多限制,而发达市场的证券主管机关都具有准司法权性质的行政权。发达市场证券主管机关在调查期间必要时可以请求司法机关配合。如美国SEC有权要求司法机关发布调查令,给违法者很大威慑力。台湾证券主管机关有权通过检调机关向法院申请调查令等,具体做法是:金管会及所属机构处理的案件有涉嫌刑事犯罪的可能性时,相关部门提出相关事实,报请检察官许可,向管辖法院申请核发搜索票后,有权和司法警察一起执法,进入涉嫌保存账簿、文件、电子资料等档案或物证的场所进行搜查。经搜查获得的上述资料或物证,由搜查人员带回金管会或所属机关处理。对于妨碍、规避或拒绝检查、拒不提供有关账簿、文件及电子资料档案等资料或无正当理由拒不到场接受询问,金管会或所属机关有权除以台币5万到25万元的罚款,并且可以按此处罚至接受检查、到场接受询问或提供有关账簿、文件及电子资料文档等资料等资料为止。

记者:如今对于证券违违规行为的处罚,在现行证券法中规定很低,无论对于证券期货经营机构还是上市公司还是公司高管,证监会往往顶格处罚,但依然偏低?对于市场操纵行为的处罚,一倍至五倍比较高,你比较其他地方的情形如何?

答:打击证券违法违规,实现证券市场的有效治理是一个系统性工程。就操纵市场的处罚力度而言的确存在处罚的幅度过低的问题,可以将最高的罚款额度提高到违法所得的10倍以下。就但得通过修改证券法来完成。

记者:对于证券违规违法,证监会处罚力度不断加大,但目前在民事赔偿诉讼和刑事责任追究方面面临滞后,我想这是共识吧?证监会周周处罚案件,但能移送到公安机关再到追究刑事责任的并不多见,民事诉讼也面临很多困难。

答:是共识。民事赔偿难说得很多了。主要除缺乏相关得司法解释外,地方保护主义以及司法被干扰是主要原因。追究行政责任难的原因除了执法被干扰外,其中的一个重要原因被公开谈及得少,那就是行政执法与刑事侦查的适用衔接存在问题。存在问题的原因主要是以下几个方面:

       1、 相关衔接规范立法位阶低,移送标准和移送程序立法不完善。目前的规范是《行政执法机关移送涉嫌

犯罪案件规定》(国务院)、《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(最高检)、《关于

在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(最高检、公安部)、《办理证券期货违法犯罪案件工作若干问

题的意见》等。对移送时涉及的证据规则、证明规则以及相应的监督机制没有明确的规定,操作性差。

       2、 明标准存在差异,大量犯罪构成的量化标准不明确。刑事案件证明高于行政执法。行政执法的证明

标准主要适用《行政处罚法》的“事实清楚”和《行政诉讼法》的“证据确凿”。《关于审理证券行政处罚案件证据

若干问题的座谈会纪要》在一定程度上降低了行政机关的证明难度,但该既要的标准达不到刑事证明标准“排除

合理怀疑”。而且,《证券法》对犯罪构成标准的量化不够,一般使用“情节严重“、”造成严重后果“、”数额较

大“等标准,造成行政移送刑事的难度。

        3、案件移送程序不明确、不规范。由于缺乏具体的规范指引,行政机关全凭直觉以及自身的认识进行移

送,很容易造成移送程序不公、手续不规范等问题。司法机关对行政错误案件的立案处理、需要退回的转送程

序、行政机关对退回案件的处理、司法机关收集和转换证据的规则、转换标准、转换程序等都没有明确规定。

造成行政与司法的衔接问题。

      4、检察机关对行政执法移送刑事执法的监督不够。《关于行政案件执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》

法律位阶低,缺乏执行力。对于涉嫌证券犯罪的案件,检察机关缺乏充足的信息来源,案件线索是否移交无法

确认,某些案件即使移交了部分线索,也往往由于取证困难或者证据留存不易等原因,造成无法及时立案等问

题。

        记者:其他国家在三种民事责任方面是如何安排的?

        三种制度的安排在整体上与我国没有太大的差异。但在具体的实行规则上有巨大差异。如行政调查权与裁罚权的配置,执法机构的体系化建设、诉讼制度的建设等都有巨大差异。而这些差异正是三种法律制度实施效果不同的原因。

        记者:证券犯罪不同于其它犯罪,的确有其特点,专业性强,这些地方在法院设置上、公安移送方面是如何安排的。

        答:有的国国家设置专门的金融法庭,保证了审判的专业性。在移送司法方面都有详细的操作性强的规则。台湾得金检一体化制度值得借鉴。具体已经在前面一个问题中谈到。

        记者:现在最高法院和证监会联合发文,探讨多元纠纷解决,对于证券监管机构的调解,法院准予执行,这应该是一大创新吧

         答:多元化纠纷解决机制在国外已经由来已久,美国在1998年就已经制定相关的规则。我国将该制度引进证券纠纷无疑可以拓宽当事人解决纠纷的途径,降低坚决纠纷时间成本与物力成本。同时也可以减轻法院的压力。一些比较专业的问题通过专业仲裁机构处理还解决了司法机关专业只是储备不足的问题。能在一定程度上解决证券法治的“瓶颈”问题。

        记者:证监会也一直在进行行政和解,现在加上调解,这些创新虽然运用的还不是很多,但也算是一种办法,你如何看待?当然证监会做不到对其追究刑事责任,其它地方对刑事犯罪如何追究?是重民重刑还是三种责任份量相当。

        答:美国的行政和解制度较为发达,有比较详细的规则。台湾在行政和解上也比较滞后,但都在设法借鉴美国经验完善相关制度。相比较而言美国重民事与行政责任,特别是和解制度的存在大打减少了刑事案件。而日本、台湾则更依赖刑事的威慑作用实现证券市场的有效治理。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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