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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

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关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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给证监会的建议:如何应对违法“野蛮人”入侵?  

2016-12-04 14:08:04|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 昨天,刘士余主席在基金业协会的“怒批”引起悍然大波,周末休市时间险资举牌概念股一字“跌停”!细思刘主席的“不淡定”背后原因有两种可能性:1、对险资等野蛮人在资本市场的“搅局”不明觉厉,因此,抓耳捞腮!2、已经知悉野蛮人的“命脉”,但自己的权限有限,因此,“怒发冲冠”!但无论那种原因,综合媒体报道的各种信息看,在不成熟的资本市场上,野蛮人利用私募基金通过杠杆并购“一鱼多吃”的玩法不得不防!作为证券执法部门,也应当对其中的违法行为采取有效的举措进行防范与打击,以免“妖精”利用分业监管漏洞进行违法套利,造成系统性金融风险。

 私募基金利用杠杆收购进行监管套利最早起源于华尔街,其主要手法是利用私募基金穿透审查难的“漏洞”,通过私募基金层层构架规避监管中的“关联性”风险。同时,利用私募基金募集资金的便利条件募集资金并与金融资金连接形成高杠杆产品在多个环节上进行并购获利。为了规避“穿透”审查,私募基金还可能会在免税地成立离岸公司,该离案公司再到投资目的国成立子公司,再通过该子公司进行并购。在并购利好释放前,其“关联”资金可能会事先购买目标公司的股票,或者并购资金与关联资金会暗中“联合”购买目标公司股票推高股价吸引市场跟风进行获利。这些手法在美国MylanKing合并案、台湾中信金融控股公司并购南山人寿案等案中都被采用。私募基金之所以能够很容易的通过杠杆并购实现并购套利,主要原因是私募基金不像公开发行股票公司一样受法律强制性规定的公开透明化的限制。

 证监会通过“痛批”是无法有效阻却“野蛮人”“使坏”的。本人认为证监会应从调查野蛮人是否存在操纵股价或内幕交易入手来维护资本市场的健康发展,这既是证监会权限或职责所在,也能找到应对的合法依据。具体应从以下几个角度入手进行调查:

 1、调查野蛮人资金的实际来源是否与野蛮人“关联”?

(1)优先级资金实际来源及与野蛮人的关联性

   优先级资金虽然都以“险资”、银行资金或其他金融资金的面目出现,但这些被包装成险资、银行资金或其他金融资金的资金的初始来源大多与野蛮人有关联。如若此,则涉嫌构成操纵市场或内幕交易。在查该部分资金时需要穿透审查,因为该部分资金的初始汇集可能通过私募基金或公司的方式募集,而且这些私募基金或公司往往会通过层层构架设计(包括用协议安排方式)让实际出资人“隐身”,因此,穿透应当查清最终的自然人出资人或实际控制人是谁。

(2)劣后级资金实际来源及与野蛮人的关联性

   在存在并购操纵或内幕交易的情况下,并购资金往往通过推高股价让劣后资金获得暴利。而且由于高杠杆的存在,劣后资金往往因股价暴涨获得暴利。因此,需要调查劣后资金与野蛮人并购资金的关联性。劣后资金与优先级资金一样为了规避监管往往会安排复杂的股权构架,让真正的出资人“隐身”。因此,调查劣后资金也需要穿透到初始自然人或实际控制人。

 2、并购资金与其他购买股票资金的关联性

1)先前购买股票资金与并购资金的关联性

 为了达到并购套利目的,野蛮人可能安排自己的关联资金在并购前先行“潜入”目标公司,再通过释放并购消息推高股价让先行潜入的资金获利出局。并购资金再吸引跟风盘隐身出局。因此,需要穿透调查先行潜入资金与野蛮人并购资金的关联性。

(2)与并购资金同时购买股票资金之间的关联性

野蛮人可能通过成立私募基金充当管理人或投资顾问操纵股价,或者透过券商或公募基金的资管计划主动管理“基金”或充当投资顾问操纵股价,达到套利目的。具体的手法是用所管理的不同基金同时或先后购买目标公司股票推高股价进行套利。调查的重点是野蛮人是否在管理基金中突破了“隔离墙”。

其次,野蛮人也可能利用自己管理的基金与其他关联资金推高股价。调查的重点是各路资金的关联性。有时这种关联性是通过关联资金之间的秘密协议安排来完成的,此种情况下调查的重点首先用大数据收集可能的关联方,然后对重点证人进行取证以及涉嫌关系人之间的资金走向。

第三、野蛮人也可能利用自己管理的基金从事内幕交易。野蛮人购买目标公司的股票收购意图暴露以前,野蛮人管理的基金购买该目标公司的股票应当构成内幕交易。因此,应当调查野蛮人收购计划是何时形成的,野蛮人成立基金的目的是什么?基金的实际管理人是何时知道野蛮人的并购计划的?

   3、调查野蛮人是否利用多个关联账户操纵股价或内幕交易?

   这是非常传统的违法手段。野蛮人为了实现自己并购套利的目的,往往会建立多个关联账户。对这些账户的实际出资人或实际控制人应当穿透审查。

  4、调查野蛮人是否利用资金优势、信息优势操纵股价?

   《证券法》第77条第1款规定,“单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量”,构成连续交易操纵。但是《证券法》没有就“资金优势”、“持股优势”、“信息优势”的认定给出明确标准。

为此,《证券市场操纵行为认定办法》明确,认定“资金优势”的标准是动用额资金量能够满足下列标准之一:在当期价格水平上,可以买入相关证券的数量,达到该证券总量的5%;在当期价格水平上,可以买入相关证券的数量,达到该证券实际流通总量的10%;买卖相关证券的数量,达到该证券当期交易量20%;显著大于当期交易相关证券一般投资者的买卖金额。认定“持股优势”的标准是直接、间接、联合持有的股份数量符合下列标准之一:持有相关证券总量的5%;持有相关证券实际流通总量的10%;持有相关证券的数量,大于当期该证券交易量的20%;显著大于相关证券一般投资者的持有水平。

 《证券市场操纵行为认定办法》确定了利用资金优势、信息优势的客观标准,因此,只需用大数据调查就可以得出相关的结论

  5、保险资金募集的合法性

    1)保险资金是否公开募集?

    2)穿透审查保险资金募集中是否违反合格投资者标准以及投资者人数标准等。

  6、私募基金募集的合法

    野蛮人采用私募基金进行并购套利时要穿透审查野蛮人是否遵循了《私募投资基金募集行为管理办法》,重点调查投资人资金来源合法性、是否公开募集、是否遵循投资者适当性标准。由于私募基金的监督管理属于证监会职权范围,因此,行使此项调查权较为容易。难点在穿透审查可能跨越到证监会职权范围之外。

   7、分业监管的调查障碍及解决办法:协同调查

  1)函请保险资金监督部门调查。目前的案例主要是通过险资进行杠杆并购,因此,从险资端调查是非常重要的环节,但险资以及保险资管不属于证监会监管,因此,证监会将案件函请保监会协助调查是必须的。难点是保监会是否愿意保留自己监管范围内的问题。

  2)移送公安部证券犯罪侦查局联手调查。证监会已经与公安部建立协查机制,公安机关在调查取证方面的优势是证监会行政调查权无法比拟的。而且公安机关的调查权不受证监会、保监会行政监管权范围的限制,效果应当是明显的。难点是行政违法与犯罪标准不同;其次,证监会与公安机关对犯罪的认定标准、证明标准认识不同等导致公安机关不同意介入。

   综上,通过上述各种途径的调查,证监会对付违法野蛮人应当是不难的。当然,由于证监会本身职权以及体制限制,采取上述每一种调查途径可能遇到各种各样的困难。解决的本法是推进金融监管改革,从分业监管到混业监管,统一金融检查权与调查权。加强统一金融监管机构的独立性建设,建立金检一体化调查机制。等等。




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