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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

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北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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让“大拇指”紧按“尚方宝剑” 投资者维权不再“靠天吃饭”  

2014-10-27 09:25:07|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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来源:上海证券报
“资本市场的立法与执法,应坚持将投资者利益保护作为基本价值取向。”在四中全会依法治国的阳光照耀下,资本市场各方期待中国股市“重融资而轻投资者保护”的顽症能够彻底根治。

  中国证监会主席肖钢在一次公开讲话中直言,证券法本质上就是一部投资者保护法。“中小投资者保护方面,如果不得到系统加强,如果不构建保护中小投资者的一套法律政策体系,改革会遇到很多困难。”肖钢和众多业内专家观点一致,目前存在中小投资者维权难、取证难,这方面司法体制和赔偿制度需要改革。

  对于资本市场,肖钢曾提及了一个被广泛报道的“五指理论”,投资者处于大拇指的地位。升级版的依法治市,有望让“大拇指”能真正紧按住威慑市场不法行为的“尚方宝剑”。

  ⊙记者 毛明江 ○编辑 刘宏鹏 吴正懿

  “明明我按时到庭,法院却给原告当事人打电话,说你的代理律师没有到庭,让原告同意调解。原告股民无奈,只得同意向法院发去了同意调解的传真。”在代理广东某家电上市公司假陈述赔偿纠纷案中,这是上海一位律师的亲身经历。

  2012年12月,轰动一时的股民诉黄光裕内幕交易民事赔偿案宣判,两名原告股民败诉。“股民败诉的重要原因,是有关内幕交易民事赔偿的司法解释并未出台,导致案件索赔无法可依。” 对于判决结果,原告代理北京市问天律师事务所律师张远忠至今仍然觉得很无奈。

  代理国内多起中小投资者维权案的上海律师严义明也认为,在投资者权益保护上,法律不明晰与执法不严是两大问题。法院在许多股民向上市公司索赔的案件审理上,高高举起,轻轻放下,大事化小,小事化了。“导致A股市场违法成本过低,损害中小投资者利益的情况屡见不鲜。”

  在上海杰赛律师事务所律师王智斌看来,投资者类维权大多数情况下都在“靠天吃饭”,这个“天”即是证监会及派出机构出具的行政处罚,“有时候出,有时候不出,有时候8年才出处罚”。

  相比之下,境外成熟市场在投资者保护上则明显走在前面。今年9月,香港证监会宣布,要求已整体上市并更名为中信股份的原中信泰富及其数名前高管,向提供误导资料期间买入中信泰富的4500名投资者进行赔偿,索赔金额达19亿港元。

  “香港证监会有权直接帮助投资者追偿,而内地证监会在民事赔偿方面却无能为力。从中信泰富案可见,中信泰富隐瞒披露巨额财务亏损负面消息,导致投资者受损,4500名投资者根本不需要主动向法庭起诉,香港证监会有权直接提起民事诉讼。”北京一位资深律师认为,从这个事件可以看出香港和内地在虚假陈述赔偿制度设计上的诸多差异。

  兴证(香港)融资有限公司总经理梁健昌向上证报记者表示,在保荐人的监管和违规追责力度,市场失当行为如操控市场、内幕交易等处罚力度上,香港经验对内地股市保护公众投资者利益有诸多可借鉴之处。

  “在公众投资者保护上,总体上国内资本市场这些年进步不小。”一位证券监管机构认识向记者表示,股民成功索赔的案例也有不少,比如2010年股民诉中捷缝纫虚假证券信息纠纷案。该案共有案件150余起,涉及金额约2000余万元,经调解协商,中捷股份(002021,股吧)同意据起诉金额的71%支付款项,并承担全部诉讼费。

  该人士认为,在创业板上市公司万福生科(300268,股吧)上市虚假陈述案件,在万福生科及其大股东欠缺财力的情况下,作为保荐机构的平安证券主动宣布拿出3亿元,成立“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”弥补因该虚假陈述事件给股民带来的损失。“这是首个以第三方责任人为虚假陈述对股民进行民事赔偿的案例,保护中小投资者的进步值得肯定。”

  保护公众投资者是资本市场立法要义

  从全球先进市场国家立法实践看,都将投资者保护作为证券监管部门案头的重要内容。

  国内一位证券法专家表示,世界各国的公司法均详细规定了股东与管理层之间的权力分配,证券法大费笔墨规定的信息披露就是用来减小资本市场上信息不对称给投资者带来的损害,由此可见,对于公司法与证券法的立法原意而言,保护投资者,尤其是中小投资者本就是其题中之义。

  公司制度产生的一个重大意义就在于将所有者与经营者相分离。该制度在减少经营者负担的同时却也增加了股东的风险。公司的法人地位使得公司的经营失败与否原则上无法溯及管理层,而本不参与公司经营的股东却要承担着经营者经营失败的损失,甚至经营者蓄意损害股东权益的行为还层出不穷。

  “大股东如果掌握着董事会的任命权,就相当于间接地掌控了董事会,面临的信息不对称问题尚不算严重,但是中小股东手中就缺乏这样一柄"尚方宝剑"了。”该专家说。

  据有关方面统计,在沪深A股市场每10件违规信息披露案件中,就有4件或更多是为了换取更大的利益而不惜故意信息披露违规,或疏于履行信息披露义务的案例。

  “其内在的逻辑根据,就是规制相关行为的信息披露法律制度相互打架,存在人为寻租的操作空间;相关制度在制定时,受认识水平所限或为了兼顾各方利益而背离了"保护公众投资者的价值取向",被有意无意设置成可以被利用的"大事化小、小事化了"的寻租制度漏洞。” 北京盈科律师事务所高级合伙人李季先分析认为。

  目前,由全国人大财经委副主任委员吴晓灵领衔的小组,正在对《证券法》修订进行紧张起草工作。证监会主席肖钢去年在参加第四届“上证法治论坛”的演讲中国,也谈到了他对证券法去修改的观点。

  “证券法应当以公众投资者利益保护作为基本价值取向,或者叫作为基本价值目标追求。”肖钢说,道理其实很简单,因为证券交易不同于普通的商品交易,也不同于银行的存款和贷款、保险与被保险,它是一对多、多对多的关系,买卖双方不知道谁是买方、谁是卖方。“正是因为这个特性,必须强调信息披露的充分和有效。以信息披露为中心的原理就在这里。”

  在肖钢看来,在公众化交易的条件下,证券市场的交易关系具有不同于一般民商事关系的特殊性,简单依靠一般的民商事法律难以解决证券市场的特殊问题,需要通过证券法的特别规定来调整。

  “由公众交易的特殊性所决定,证券法应当把维护公众投资者的权益,作为基本价值追求。我认为,证券法本质上就是一部投资者保护法。我希望在这次证券法修改当中,在对广大公众投资者的保护上应该要有新的突破。”肖钢说。

  有投资者保护才有市场健康

  多位证券法律专家向记者表示,十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,将对资本市场加大法制建设,维护公平交易与公正透明产生积极推动。过去那种大事化小、小事化无的做法将受到中国法制化大环境推进的强烈狙击。

  长期以来,尽管世界金融形势几经变幻,但美国资本市场一直在全球经济体中独领风骚,根本原因就在于美国证券监管体制中看似繁密冗杂却又周密细致的投资者权利保护规定,给了市场和投资者一剂强效的“镇定药”。

  中国政法大学资本研究中心主任刘纪鹏认为,虽然投资者保护的呼声在国内见长,但是以新国九条为例,投资者保护的具体措施依然没有落地。首先,其提出“投资者适当性制度”,提高进入门槛,实际上是简单地将禁止当作保护。而近期“沪港通”中设置的国内投资者投资港股的门槛为50万,表面上是帮助小额投资在规避风险,实际上也使资金量不足50万元的中小投资者失去了投资更加成熟的香港股市的机会;其次,在优化投资者回报机制上,由于上市公司高价发股,因此现金分红并不客观。再次,新国九条虽然提出要“健全多元纠纷解决和投资者损害赔偿救济机制”,但是并没有就具体措施详细说明,实际上在发达国家资本市场保护中,以集体诉讼制度为典型的很多制度都可以供我们借鉴,市场保护中小投资者的真心,还是有待检验。

  中国证监会主席肖钢则建议,证券法修改在在公众投资者保护上应建立七大制度:研究完善证券侵权民事赔偿制度;研究建立证券市场的公益诉讼制度;研究建立和解金赔偿制度;研究建立监管机构责令购回制度;研究建立承诺违约强制履约制度;研究建立侵权行为人主动补偿投资者的制度;研究建立证券专业调解制度。

  全国人大财经委副主任委员吴晓灵近期也在上海向记者表示,《证券法》修订的指导理念都服务于一个核心,即扩大市场主体投融资自主权,提高金融市场资金配置效率。

  “资本市场是投融资直接对接的市场,证券法是规范市场的基础性法律。给市场主体投融资自主权与对公众投资人的保护,是同一个问题的两个方面。”她说。
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