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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

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关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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我差点为证监会捏把冷汗   

2014-02-18 22:18:10|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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杨剑波告证监会不仅反映出业内对证券法与期货法知识的欠缺,而且还反映出专家甚至执法者对两部法律的误读。光大证券及相关责任人在行政答辩中振振有词说当时无法判断是否内幕信息,所作的对冲是按光大内部规则进行。某教授在媒体上说:“如依期货交易管理条例的界定,杨剑波的操作也不属于利用内幕信息。如果按现行法律来认定光大证券存在内幕交易,如果证监会的处罚正当,那么证券法及期货交易管理条例,关于内幕信息的界定就存在问题。这个案件至少可以反思,证监会是否有必要对内幕信息的认定标准作出更具体地规范。”证监会处罚决定书在反驳答辩人的观点时认为:“虽然《证券法》和《期货交易管理条例》列举的内幕信息主要是与发行人自身相关的信息或与政策相关的信息,但同时规定证监会有权就具体信息是否属于内幕信息进行认定。”杨剑波的代理人指责处罚决定书引用的都是兜底条款、且证监会认定的依据未经公开,因此,不能作为处罚依据。
本人认为上述各方实属是对证券法与期货法的误读。其根本原因是没有考虑到证券法相关条文的立法背景以及证券法与期货法的母子法关系。证券法立法及修订时还没有股指期货,因此,证券法把股指期货交易涉及的内幕交易的相关标准如内幕信息、内幕人员采用兜底条款,并授权证监会具体认定。但是,后来颁布的期货法在附则中对“内幕信息”、“内幕知情人”做了明确界定。在此情况下,监管机构在文书中可以直接引用期货法相关条文即可,不必再引用证券法的兜底条款。证监会处罚决定书再次引用兜底条款纯属画蛇添足,而且容易引来杨剑波们的误解甚至发生群众口舌。其次,证券法是期货法的母法,或者说期货法是特别法。在特别法已经界定清晰内幕信息及内幕知情人的情况下,按照特别法优于普通法原理,直接引用特别法相关条文即可。因此,虽然证券法把对内幕信息、内幕知情人的认定权授予了证监会,证监会的认定权属于自由裁量权范畴。但自从有期货法以后,期货法已经设定相关标准,证监会的裁量权大大受限。光大案中证监会仍然用自由裁量权反驳是不妥当的,证监会只有严格适用期货法82条11、12款的义务,而不是再依据证券法的兜底条款进行自由裁量。当然,好在证监会在处罚决定书第一部分自己对内幕信息、内幕知情人的认定时已经用到了期货法82条第11款,否则是硬伤。还有一个遗憾之处是在认定内幕知情人时,证监会没有直接引用期货法第82条第12款,而是笼统的说,相关责任人符合期货法第70条内幕信息知情人标准。事实上,期货法第70条并没有明确界定何为内幕信息知情人,而只是规定“第七十条 期货交易内幕信息的知情人或者非法获取期货交易内幕信息的人,在对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,利用内幕信息从事期货交易,或者向他人泄露内幕信息,使他人利用内幕信息进行期货交易的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,处10万元以上50万元以下的罚款。单位从事内幕交易的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下的罚款。”。好在该法第82条第12款规定:“本条例所称的内幕信息知情人是指......”。但证监会文书中做这样的法律引用容易引起争议或处罚对象的“抗争”,从服判息诉的角度看,建议以后的处罚决定书直接引用最直接的条款。
综上,证监会处罚决定书没有硬伤,但有轻伤,但这些轻伤不至于被杨剑波翻盘,但我当时的确为证监会捏了一把冷汗!必选)
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