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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

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关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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法制网:执法受干扰成证券案件查处重大因素  

2013-08-06 09:35:59|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  近日,中国证监会主席肖钢在《求是》杂志上发表的署名文章颇受关注。在这篇题为《监管执法:资本市场健康发展的基石》中,肖钢透露:近年来证监会每年立案调查110件左右,能够顺利作出行政处罚的平均不超过60件。每年平均移送涉刑案件30多件,最终不了了之的超过一半。

  记者今日就此问题采访多位业内人士,他们认为,执法受干扰是证监会执法受阻的一项重要因素。

  “地域性公司”使当地执法有顾忌

  中国人民大学法学院教授叶林在接受《法制日报》采访时说,中国的上市公司与其说是公众公司,不如说是“地域性公司”,90%以上的上市公司都是由民企、国有企业改制而来。所以这些公司在当地可以说是熟门熟路,与当地公安司法部门有很多关系,这在中国,一点也不意外。另外,还有税收的因素。有些公司在当地是纳税大户,做为政府的“钱袋子”,自然受到些庞爱。

  用证监会主席肖钢的话说:地方保护主义依然存在。

  证券律师杨兆全也向《法制日报》介绍,在办案中经常发现,为数不少上市公司在当很有势力,对当地政府很有影响力,不仅仅是因为税收,还有能解决大量的就业问题。因此,上市公司即便是应受刑事处罚,当地政府也会从轻发落。

  最受人关注的绿大地案件。绿大地涉及多项造假,司法机关认定的事实包括:2004年、2005年分别虚增土地成本900万元、3190万元;截至2007年6月30日,价值虚增 797万元;2007年1至3月,价值虚增 2124万元;绿大地在招股说明书披露2004年至2007年1月至6月累计收入中,虚增收入29610万元。

  欺诈上市曝光,舆论一片哗然。证监会将案件移送司法机关,云南昆明市官渡区人民法院一审却对5名被告人全部判处缓刑,公司仅被罚款400万元。此判决引起无数质疑,认为是“鼓励犯罪”。当然在各方强大的压力之下,最终原实际控制人何学葵等人都被判处十年不等有期徒刑。

  杨兆全代理了多起非法发行原始股案件,他说:“许多案件,证监会点名甚至也敦促了,违法性质很清楚,但当地法院就不积极,案件一拖就是好几年”。

  叶林同时认为,有时被判处从轻或未被判刑,也存在认定标准不一的问题。证监会认为涉嫌犯罪,但当地司法部门认为不够成犯罪。但是,在最高法院去年发布关于内幕交易与市场操纵司法解释后,两者的认定标准将趋向统一。

  证监会执法也受干绕

  杨兆全向记者表示,证监会执法人员,也像常人一样,谁没有个朋友熟人,出了事,人家就会托人说情,不排除向证监会领导说情。有些券商、基金公司或者上市公司,经常将证监会退休领导安排到本单位,目的就是借用他的人际关系。

  张远忠律师曾做过专门统计,为数不少的人,游走在证监会与券商及基金公司等被监管单位之间。本报也曾做过专门报道,为此证监会专门制定了相关规则,明确证监会工作人员任职被监管单位,需有隔离期。

  在这方面,证监会主席肖钢也不讳言。他在文中指出,证监会在执法中“既有人情世故的原因,也有不敢碰硬、不坚持原则的原因。”

  事实上,证监会执法受阻更多的还由于某些势力。

  大龙地产涉嫌违规被举报,证监会立案调查了,最后没有结果;中国宝安,在2012年中的“石墨矿事件”中违规,与其有关的信达证券等四大券商,都出了与事实不符的虚假研报。证监会称立案调查中国宝安,最后也没有下文。

  叶林教授认为,虽然立案调查,说明证监会掌握了一定的违规线索,但也不排除经查发现并不构成违规,所以就不处罚了。因为证监会作出行政处罚,要经得起当事人提出的行政复议和行政诉讼,如果不把好关,把不该处罚的处罚了,结果对证监会是很不利的。这也是虽立案调查但无下文的一个原因。

  但无论如何,立案调查了,并非是初步调查,结果没有下文,不免令人联想其中有什么奥秘。

  有业内人士分析,不敢碰硬是证监会执法的一项外在阻力,这与体制有关。

  执法体制不适应

  肖钢认为,之所以违法成本低,问责不及时,其中既有立法修法不及时、不具体的问题,也有执法体制不适应的情况。

  据统计,目前资本市场的法规规则超过1200件,问责条款达到200多个。肖钢主席在文中认为,在这些规则中,无论是刑事责任还是行政、经济责任,没有启用过的条款超过三分之二。

  但与法律规则部分失灵相比较,张远忠认为证监会的执法地位是更大的问题。证监会的定位存在问题。其中,独立性不足是证监会面临的最大问题。财权与人事权是套在证监会头上的两道紧箍咒。证监会的资金来源于每年的财政预算,而政府在进行预算时,很少考虑证监会工作的特殊性,甚至把证监会的工作与工青妇的工作做等量考量,因此,资金的分配上,证监会并没有什么优势。这影响了证监会的装备以及干部收入,导致证监会的执法条件与干部的积极性降低。 另一项是人事权,这也是证监会开展工作的另一短板。

  张远忠认为,在财权与人事权不独立的情况下,许多利益集团很可能在与证监会博弈的关键时刻,将这两道紧箍咒转为己用。


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