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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

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关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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不敲“基金公司”怎能震“鼠”?  

2010-09-19 09:42:18|  分类: 华安基金管理有限 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                               本人就基金“老鼠仓”问题接受《中国经营报》采访

                                  员工违法公司也受罚 证监会“捣鼠”启动连坐制

                                          来源:中国经营报-中国经营网  时间: 2010-09-18 11:33   作者:许浩

 

  近日,证监会通报了对3名涉嫌老鼠仓的基金经理处理结果。频频出现的基金老鼠仓,已经成为基金行业的毒瘤。法律专家认为,只有多管齐下综合治理才能根治老鼠仓。

  行政刑事联合打击模式启动

  9月,证监会公布,因涉嫌老鼠仓交易,景顺长城和长城基金3名基金经理受到了不同程度的处罚。其中长城基金原基金经理韩刚成为我国公募基金历史首个因老鼠仓交易被追究刑事责任的基金经理。

  法律界人士分析,较之第一批查处的基金经理涉嫌老鼠仓的案件,此次证监会的处罚力度明显加大。据长期从事证券法律业务的宋一欣律师介绍,唐建、王黎敏等第一批被查处的基金经理仅仅被证监会进行了行政处罚,而此次有基金经理被追究刑事责任。而且,行政处罚的力度也增大了。

  此次涂强、刘海二人通过老鼠仓交易分别获利37.94万元、13.47万元,二人分别被处以200万元与50万元的罚款,并被没收违法所得。而以往证监会对此类案件的处罚通常为违法所得一倍的罚款。

  一位接近证监会的人士透露:“针对证券市场出现的新犯罪模式,以往单一的行政处罚手段已难以奏效,证监会正在研究将建立行政处罚与司法刑事处罚合作打击模式。”据这位人士介绍,证监会对于证券行业人员的违规违法行为调查,一般需经过三个步骤:第一步是监管部门发现或者有举报违规违法行为;第二步是针对相关人员和数据进行调查检查,认定其是否违规;第三步是,考虑如何进行处罚。

  “移交司法部门立案件审查的标准很模糊。现在证监会探索建立行政处罚与司法刑事处罚联合打击模式,就是要解决这个问题。”这位人士说。此次证监会查处的基金经理涉嫌老鼠仓的案件,新的联合打击模式就有所体现。

  为解决老鼠仓交易等违法行为在刑事处罚上的空白问题,2009年2月28日施行《中华人民共和国刑法修正案(七)》中新增加了 “利用未公开信息交易罪”。但是,其中没有规定此项罪名立案追诉的具体标准。

  5月18日,最高人民检察院和公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下称《规定(二)》)进一步明确了对老鼠仓进行立案追诉的具体标准。其中,证券交易成交额累计超过50万元,期货交易占用的保证金累计超过30万元,获利或者避免损失数额超过15万元的均将立案。此次,长城基金原基金经理韩刚就是依据《规定(二)》,被移送公安机关追究刑事责任的。

  基金公司连坐

  除了针对基金经理老鼠仓交易的打击力度在加大,一直置身事外的基金公司也被追究了相应的责任。

  一位证监会的工作人员透露,此次查处的三起案件中,进行老鼠仓非法交易的都是个人行为,与所在的公司无关。但是,依据相关法规,基金公司对其员工负有监管职责,为此,这两家公司需要承担相应的责任。

  据记者了解,此次被查处的三位基金经理所供职的景顺长城和长城基金两家基金公司,也被监管部门采取了相应的处罚措施。监管部门对两家公司采取的处罚措施为:责令其整改,找公司的董事长谈话,并对负有责任的总经理、副总经理、负有监察稽核责任的督察长采取出具警示函措施,并将公司和上述相关责任人记入诚信档案。此举在基金业内人士看来,这意味着基金经理涉嫌老鼠仓交易案件中基金公司要承担“连坐”责任。

  以往,虽然相关法规规定了基金公司的相关责任,但实践中,很少有基金公司受到处罚。此前,唐建、王黎敏等基金经理案发后,其所在的基金公司立即与他们划清界限,称是其“个人问题”、“个人原因”,而监管部门也认为涉案基金经理与所在机构无关。

  不过证监会此番对基金公司也追究相应的责任,让基金业内人员大呼冤枉。一位基金公司的老总说,目前各家基金公司也积极采取措施防范老鼠仓,比如,要求基金经理上班时手机上缴,不能使用手提电脑,并对MSN和QQ等即时通讯工具和邮件进行全程监控。“这样的自律监管力度应该是相比其他金融行业比较大的。但是,老鼠仓交易很隐蔽,人家要是在下班时或者不在单位时,我们怎么管?”这位老总说。

长期从事证券市场维权的张远忠律师认为,上述理辩解并不能成为基金公司免责的理由。因为根据相关法律规定,发生老鼠仓事件的基金公司,以及其直接负责人都要负相应的责任。

  根据《证券投资基金管理公司管理办法》(以下简称《基金管理办法》)第64条:基金管理公司违反法律、行政法规、中国证监会的规定或者存在较大经营风险的,中国证监会可以责令其整改暂停办理相关业务;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以采取监管谈话、出具警示函、记录诚信档案、暂停履行职务、认定为不适宜担任相关职务等行政监管措施。张远忠认为,目前对于基金公司的处罚不力是由相关法律规定模糊造成的。

  为加强监管,证监会要求每家基金公司设立督察长。《基金管理办法》第75条规定,督察长负责监督检查基金和公司运作的合法合规情况及公司内部风险控制情况。而证监会发布的《证券投资基金管理公司督察长管理规定》第7条第2款规定:督察长发现基金和公司运作中有违法违规行为的,应当及时予以制止,重大问题应当报告中国证监会及相关派出机构。

  “但一旦出现了基金经理涉嫌老鼠仓,如何界定督察长有没有失职?又该如何处罚?这些问题都没有明确规定。”张远忠说。

  中国人民大学法学院教授刘俊海认为,问题的根源在于,谁来承担举证责任。在目前的情况下,基金公司和相关责任人无需证明自己是否履行了法定职责,进行了严格内部控制。

  刘俊海建议,修订中的《基金法》应当对这些问题做出明确规定,并且规定举证责任倒置制度。“如果基金公司出现基金经理涉嫌老鼠仓交易,包括督察长在内的公司高级管理人员应当举证,自己已尽到了法律规定的职责。而基金公司也要证明自己是否进行了严格内部控制。”刘俊海说。

原文详见:http://www.cb.com.cn/1634427/20100918/151507_2.html

转载媒体:《新浪》、《金融网》、《搜狐》

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