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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

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关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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银行理财产品风险解读(5)----应对理财合同中的“霸王条款”  

2010-08-19 13:36:32|  分类: 国泰基金公司 |  标签: |举报 |字号 订阅

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如何应对银行理财合同中的“霸王条款”?

 

一、什么叫霸王条款?

所谓霸王条款,就是一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同、通知、声明和店堂告示或者行业惯例等,限制对方权利,严重侵害对方利益。

虽然,我国合同法第三十九、四十和四十一条对格式合同的制定与提供做了原则性规定,但合同法的这一立法目的并没有实现。原因在于,在我国现行合同法框架内,在可预期的范围内,经营者在格式合同中订入霸王条款的收益总会大于成本。用经济学的观点就是,经营者采取这一行为的机会成本很低,甚至是没有,这是利益最大化本性的驱使。

霸王条款往往以格式合同、通知、声明、店堂告示、行业管理等方式出现,具有五大共性:

(一)是减免责任,逃避经营者应尽的义务。

(二)是违反法律规定,任意扩大经营者权限。

(三)是排除、剥夺对方的权利。

 (四)是权利义务不对等,任意加重对方责任。

 (五)是利用模糊条款掌控最终解释权。

 

二、如何识别银行理财合同中的霸王条款?

理财合同中的霸王条款主要有以下表征:

(一) 对银行方的免责条款过于宽泛。

在银行理财合同的免责条款中,所呈现出的几乎都是对制定方免责的到位叙述,对购买方的考虑则欠周全。合同一再确认,绝对性的字词如完全符合等对投资者来说也是不太公平的说法,因为客户在知晓要求的广度和深度上受很多障碍限制,是处在被动的地位,签了也还是不知道(但一旦起了纠纷,这就是证据了)

(二)排除、剥夺理财产品购买者的权利。

比如最近媒体披露比较多的超出预期最高年化收益率部分的收益作为银行的投资管理费的条款,这就是说亏了投资者承担,多赚了归银行享有。这样的产品设计实际上是对投资者权利的排除和剥夺。这种条款在非保本浮动收益型的理财产品中很常见,几乎所有银行都存在这样的问题。(见附表)

(三)权利义务不对等,任意加重投资者义务。

比如在争议解决的方式和途径上,银行方往往在合同中作出有利于己方的规定,比如对管辖法院的选择,这实际上增加了投资者寻求司法救济的成本。

(四) 赋予银行不合理的最终解释权

理财合同中往往规定银行享有最终解释权,这使得银行在对模糊条款的解释上掌握了完全的话语权,处于弱势的投资者毫无反抗之力。理财产品的宣传和合同中一方面包含了金融专业术语,另一方包含了很多用语含糊的条款,银行的最终解释权对投资者而言是极为不利的。

 

附件:银行理财产品中对超过预期收益部分做出的霸王条款。

 

  

 1、理财资产运作超过最高年化收益率的部分作为银行投资管理费用。

  

 2、产品每投资周期到期后,客户预期可获得最高年化收益率约为1.65%,超过1.65%的收益部分作为银行的投资管理费。

 

 3、超过预期最高年化收益率的部分作为银行的投资管理费。

  

 4、产品管理费:超过预期年投资收益率的收益作为理财计划管理人的产品管理费。

  

 5、若理财计划资产实际运作收益超过了投资者按照本产品说明书约定收取的投资收益,超出部分则为理财计划管理人的浮动管理费。

  

 6、若本系列产品资产实际运作收益超过了投资者按照本产品说明书预期年化投资收益率可取得的投资收益,超出部分则为产品管理人的管理费。

  

 7、理财资金投资收益率超过1.95%与托管费率的部分,将全部作为银行的投资管理费。

  

 8、若产品到期实现的收益超出了预期最高年化收益与托管费之和,超出部分将全部作为银行的投资管理费。

  

 9、认购费(申购费)、赎回费为0;投资管理费:超出认购费(申购费)、赎回费及客户最高预期收益的部分作为投资管理费;托管银行管理费:0.05%/年。

  

 10、若扣除上述费用及相关税、费后理财产品实际收益率超过产品预期最高收益率,超过部分银行将作为理财产品管理费与理财产品销售费进行收取。

  

 11、若基础资产运作的实际年化收益率超过客户预期最高年化收益率,超过的部分作为销售管理费由银行收取。

  

 12、扣除上述固定费用后,若基础资产运作的实际年化收益率超过客户预期最高年化收益率,超过的部分作为银行弥补产品管理的费用及收益。

  

 13、资产组合正常处置或持有到期的情况下,本理财计划预期最高到期年化收益率为2.25%,超出预期最高到期年化收益率部分的收益作为银行的投资管理费。

  

 14、对于购买本理财产品的机构客户,若资金信托项下实际年化收益率超过4%,则客户可获得的预期最高年化收益率为4%,超过部分为银行收取的理财管理费用。

  

 15、若本产品实际投资收益高于客户分档收益和理财行销售服务费,则超出部分归理财行所有。

 

 16、若本产品最终投资收益高于客户净收益和理财行销售服务费,则超出部分归理财行所有。

  

 17、投资运作所取得的收益中超过最高理财收益率部分的收益作为理财产品管理人的浮动管理费。

  

 18、在本信托计划到期时,如从信托收到的资金高于理财本金和按1.85/年计算的收益之和,银行将先向投资者支付理财本金和按1.85/年计算的理财收益,剩余部分才作为手续费收入。否则,银行不收取任何手续费,按照从信托计划实际收到的资金向投资者分配。

  

 19、在本理财计划到期或分配收益时,银行收到信托划回资金后,将先向投资者支付理财本金或按内部测算投资者年化收益率计算的收益,剩余部分作为对公理财综合手续费收入,不再向客户进行分配。

  

 20、我行测算,能够保证以上资产构建的投资组合1个月期收益率为2.1%或以上。投资组合运作年化收益率超过2.1%的部分作为浮动资产投资管理费由银行收取。

  

 21、目前,经测算本理财产品到期后,如所投资的金融资产可以顺利处置,扣除相关费用后,产品预期最高年化收益率为3.25%。实际年化收益率高于3.25%以上部分作为银行管理费用。

  

 22、在扣除我行销售管理费率0.2%及相关的交易费用外,则客户可获得预期最高年化收益率2.25%;若理财年化总收益率超过2.55%,其超过部分将作为银行投资管理费用。

  

 23、若本理财产品的到期收益率超过3.8%,则在向客户按3.8%分配理财收益后,超额部分作为银行管理费用归银行享有,于到期日从理财收益中一次性提取。

  

 24、如果理财资金所投资债券按时支付本金和利息,并且理财总收益高于或等于年化收益率3.3%,扣除我行支付托管行的托管费率0.1%,我行销售管理费率0.2%,则客户可获得的预期最高年化收益率3.0%,理财资产运作超过最高年化收益率3.3%,超过部分作为银行管理费用。

 

      三、如何应对霸王条款?

(一)用脚投票。不购买该产品。

(二)请求法院确认霸王条款无效

《合同法》第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的,合同无效:
  (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
  (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
  (三)以合法形式掩盖非法目的;
  (四)损害社会公共利益;
  (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 

 第五十三条 【合同免责条款的无效】合同中的下列免责条款无效:
  (一)造成对方人身伤害的;
  (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

 

 

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