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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

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关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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问责“操纵市场”行为系列(1)  

2010-07-21 09:57:51|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                       抢帽子交易”操纵行为与汪建中“操纵市场”案

                    ——兼谈“操纵市场”刑事责任的几个问题 

 

 

一、  汪建中案案情回顾:
  2008年11月21日,中国证监会通报北京首放投资顾问有限公司(下称“北京首放”)及其法定代表人汪建中的操纵市场案情,决定撤销北京首放的证券投资咨询业务资格,对汪建中没收违法所得1.25亿元,处以等额罚款,并对其采取终身证券市场禁入措施,同时,移送司法机关追究刑事责任。这是证监会首次对证券市场违法违规行为开出过亿元的天价罚单。
  证监会通过对汪建中、北京首放涉嫌操纵市场行为经调查发现,北京首放的法定代表人、执行董事、经理汪建中利用北京首放及其个人在证券投资咨询业的影响,借向社会公众推荐股票之机,通过“先行买入证券、后向公众推荐、再卖出证券”的手法操纵市场,并非法获利。
  经证监会调查,在北京首放发布咨询报告对相关证券做出推荐或者投资建议时,汪建中参与了决策过程并拥有最终的决定权。2007年1月1日至2008年5月29日期间,北京首放向社会公众发布咨询报告,方式包括在首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告,并提供给东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》发布或刊载。同时,汪建中利用本人及汪公灿、汪小丽、段月云、汪伟、何玉文、吴代祥、汪建祥、汪谦益等九人的身份证开立资金账户17个、银行账户十个,并下挂以上述个人名义开立的股票账户进行股票、权证交易。上述账户由汪建中管理、使用和处置,汪建中为上述账户的实际控制人。据统计,其在2007年1月至2008年5月期间,交易操作了55次,买卖了38只股票或权证,累计买入证券金额累计52.6亿余元;卖出金额累计53.8亿余元。上述账户买卖证券行为合计55次,其中45次合计获利1.5亿余元,210次合计亏损0.25亿余元,累计净获利1.25亿余元。


  二、本案的典型意义

1、汪建中及北京首放的非法牟利金额巨大;

2、该案的行政处罚数额是迄今为止,内地对个人开出的最大金额的单笔处罚;

3、在该案的违法行为定性上,监管机构认定涉案机构利用非法证券咨询活动实施操纵市场,这是首例证券投资咨询机构被认定为实施操纵市场行为。

4、本案很可能是首例适用“民事赔偿优先”的证券案例。

证券法》第232条规定,违法行为人应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。像本案中如出现违法行为人缴纳罚款或罚金之后的财产不足以支付民事赔偿的情形时,亿元天价罚单中的罚款应优先清偿民事侵权之债,我们也期待着“民事赔偿优先原则”在证券民事赔偿司法实务中早日实现。


        三、本案操纵行为种类——抢帽子交易

 根据《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第35条规定,汪建中及北京首放操纵市场的手段应定性为抢帽子交易操纵。抢帽子交易操纵是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员,买卖或者持有相关证券,并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或投资建议,以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。


     四、操纵市场犯罪立案追诉标准

1、单独或者合谋,持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上,且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的;

2、单独或者合谋,持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上,且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的;

3、与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;

4、在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;

5、单独或者合谋,当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报,撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的;

6、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的;

7、证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员,违背有关从业禁止的规定,买卖或者持有相关证券,通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议,在该证券的交易中谋取利益,情节严重的;

8、其他情节严重的情形。

 

六、操纵市场“情节严重”的认定标准

一般包括以下几个方面:

获取不正当利益巨大;多次操纵证券期货市场、造成恶劣社会影响的;造成股票、期货价格暴涨暴跌,严重影响证券、期货市场交易秩序的;给其他投资者造成巨大经济损失的。等等。

 

       七、操纵市场的刑期

《刑法》182条:犯操纵证券、期货市场罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

 

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