注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

日志

 
 
关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

网易考拉推荐

高盛【欺诈门】与中国投资人利益调查(3)  

2010-06-04 16:09:41|  分类: 博时基金管理有限 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

               如何寻找高盛“欺诈”的“踪迹”?(续前文)

                

            ----司法对诈欺构成要件的要求

 

 

 

 

(接前页

(第2版)526条之规定看,似乎不应该属于故意之范畴,但是如果过失确为重大而近乎故意,如果把“故意”的条件认定过严从而会造成显失公平时,美国法院亦毫不犹豫认定应负“故意”不实表示之责任。支持这一论点的典型案例是Sovereign Pocohontas Co.v. Bond 一案,在该案中,被告系公司之负责人,将公司之财务报表送给原告,财务报表显示公司一直在赚钱,原告因信赖该财务报表而借钱给被告之公司,不料财务报表所述为虚假,公司实际上长期处于亏损状态,使原告之债权无法得到清偿,因而主张被告应负故意不实表示之责任。该财务报表为公司会计所作,并无证据显示财务报表之制作,被告有任何参与,亦不能证明被告知道财务报表所述不真。法院认为,当被告明知事实,却故意为不实表示,或是被告因重大过失而不知何为真实、而作不实表示时,皆可成立故意不实表示。因被告主张其确信该财务报表为真,法院认为若被告仅系主观相信而非确知时,其表示在外者应为“我被告知本公司赚钱,而且我也相信本公司赚钱。”但本案事实显示,被告送交原告财务报表时,并未作此表示,而使原告认为被告确知财务报表为真实,而非仅是被告个人相信该财务报表为真实。因此,被告将其主观的相信(Belive),而以客观的确知(Knowledge )表示于外,即应负故意不实表示之责任。现在美国法中关于不实表示中“故意”的要求,不是逐渐放宽,便是承认过失、甚或无过失之不实表示,亦可依不实表示请求损害赔偿。

我国也有人主张把行为人的重大过错认定为故意从而承担诈欺责任。其观点来源于对“王海打假”案之探讨,“商店销售假货,有可能不知实情,自己也是受骗者,但不能因此推卸其过错责任。销售者理所应当做好进货检验工作,杜绝假货进店,未把好进货关(只能证明商店有过错,而未必能明其有故意), 开门销售假货,就构成对消费者的欺诈。倘若借口不知就可以拒绝承担增加赔偿责任,那么,销售者就会以‘不知’为托词、法律规定的增加赔偿不就成了一句空话。”

把认定“故意”的要件拓宽当然有助于保护“受诈欺人”,但如果没有法定标准,势必会造成偏袒一方的局面。

证明行为人有无诈欺“故意”的一个新的动向是,大陆法许多国家纷纷采用“故意推定”的方式加重行为人的责任以救济受害人(英美法国家由于有衡平法,其中的拟制诈欺实际上也具有“推定”之功能。),在法国,法院为了使利益过分受损失一方能够撤销诈欺合同建立了如下规则:“在合同的一方当事人利用了对方当事人的年老、重病、年幼无知或身处危急,以致于他们没有时间冷静地思考,或者没有时间咨询他们的家属和律师;或者蒙弊对方,向对方掩盖合同真相,则对方当事人有权利以诈欺为由撤销合同。甚至在合同当事人并未有意识地用错误的事实迷惑了对方当事人,因此不能成立严格意义上的恶意诈欺时,也适用上述规则。”“我国国家工商行政管理局发布的《 欺诈消费者行为处罚办法》 第四条也规定了经营者在向消费者提供该条例所列举的产品又不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的,就应推定有欺骗的故意而承担责任。

民事诈欺中的“故意”到底仅指直接故意亦还包括间接故意也是一个有争论的问题。民事诈欺中的直接故意应指明知不真实(或虚假)而为“真实陈述”,间接故意应指不管事实之真假或没有确凿证据证明其真假而为陈述。英美普通法承认间接故意也是诈欺故意之内容。因为普通法认为,行为人在陈述时在主观上不能确信其真实性或由于粗心大意而不关心其真假时,该陈述便构成诈欺性陈述。我国也有学者主张间接故意可构成诈欺。从民法中诈欺制度之本意(保护被诈欺人和制裁诈欺人,尤其在消费者保护法中,这一制裁目的更为明显)看,诈欺人之故意应包括直接故意与间接故意。但是,有学者把“在法律上、契约上或交易习惯上有告知事实真相的义务而不履行告知义务,致使相对人陷于错误,加深错误或保持错误约行为”看成是间接故意的表现形式,这是与民法中的间接故意概念相违背的。

 

2 、有诈欺之行为(或虚假陈述之行为)。

所谓诈欺行为指通过虚构、编造或隐瞒事实使他人产生、加深或保持错误认识(因此,某个人正确概念的形成虽同其他人不相干,但后者以自己的行为故意支持和巩固这种不正确概念的情况下,也认有诈欺之存在)的行为。台湾学者李宜琛认为诈欺行为指对于不真实之事实表示其为真实之行为。武忆舟认为,“诈欺行为指对不真实之事实,表示其为真实,使他人陷于错误之虚伪行为,如捏造事实、陈述虚伪事实属之。史尚宽认为诈欺行为指“故意以不真实之事项为真实而表示之行为,虚构、变造或隐瞒事实,在所不问。”学者们对诈欺行为的表述虽然存在差异,但本质上都是相同的,即诈欺行为表现为两种形态,一种是积极的作为,另一种是消极行为。且其方法“不问为言语,文字或举动,亦不问迳向相对人为之或介由第三人为之;且不以先向被诈欺人实施诈术为限,即利用他人之错误而乘机欺骗者,亦属之。”在英美法中,虽然“买者自慎”是其法律的基本原则,但同时强调,既然开口说话,就应当把问题说清楚。所以,英美法中的诈欺行为也包括积极行为。单纯的沉默在民法不是欺诈行为,但是在法律上、契约上或交易习惯上,依诚实信用原则负有告知义务时,对事实隐而不告知,则构成诈欺行为(消极诈欺行为),为此,英美法把有告知义务的合同称为最大诚信合同(Wberrimae fidei)并一一列举。

( l )积极诈欺行为(或虚伪事实之陈述行为)

A 、积极行为的种类
        a
、言词(Words )

利用言词进行诈欺是最常见的车欺方式,而其具体方法又分为口头与书面方式。在我国通过言词进行诈欺主要表现在广告行为与股份公司信息文件之中。一般通过虚构事实或隐瞒事实情况的方式实施。当虚假陈述口头或书面表达时,它既可以是直接作出的,也可以是间接地推定或暗示的。如在斯皮斯诉布兰特案中:一个疗养院的卖主对买主说,他一直在赚钱。法院认为,这是对过去的或现在的重要事实的虚假陈述,因为该疗养院的经营一直亏损。相对人可以从“一直在赚钱”的陈述中推选出“从来没有赔钱”。

b 、虚伪陈述行为(Actions )

诈欺行为除可以用语言与文字表现出来以外,还可通过具体的行为表现出来。例如,甲为旧车贩卖商,将二手车之使用里程表,由六万英里改为一万八千英里,乙因信赖里程表所表现之数字,而向甲买车,甲的行为便构成诈欺行为。在科罗拉多州上诉法院1971 年审理终结的克洛克纳诉凯斯特案中,一方开给另一方一张支票。法院判决,这一行为等于表示,在出票人的帐户中有足够的资金,从而构成虚假陈述。

关于隐藏行为(Conceal meant )

罗马法对隐藏行为作了规定,指在虚伪表示中还隐藏其他种法律行为。根据罗马法的规定,因虚伪表示而为的行为是无效行为,而因隐藏行为而为的行为仍可以成立。

隐藏行为主要是指交易当事人一方故意掩盖真相,以阻碍对方了解交易中的重大信息。如在Lindberg Cadillac Co.v.Aron一案中,被告将其旧车抵购新车,但旧车的水箱己破裂,被告请人将水箱裂痕粘起来,致原告在收购此车时,无法发现缺点。原告将该车售于第三人,该第三人发现车有瑕疵,退回给原告,原告请求被告赔偿。法院认为被告并没有说任何欺骗的话或做任何错误的指示。但将裂缝缝合,使原告不易发现,显然是积极的隐藏行为,构成诈欺应负赔偿责任。有学者把隐藏行为列入消极行为或不作为之内。实际上,诈欺制度中的隐藏行为的行为人一般是积极采取某种措施使相对人不能获得影响其进行意思决定的信息,因此,行为人的行为方式一般表现为“作为”(消极行为应仅指不作为,如后文将论述的构成诈欺的沉默行为即是)只有行为人有披露义务时,不作为之隐瞒才构成诈欺。如在布拉诉布朗案中,一块土地的卖主在与买主谈到使用水源的权利时,没有向买主透露该卖主就这一使用权与相邻土地的所有权存在着争议。法院认为,卖主陈述那一部分情况虽然符合事实,但其陈述中没有包括为防止一种虚假的推定所必需的限制条件,因此,该陈述是虚假陈述。但消极隐瞒实际上是我们将要论述的另一个问题:沉默构成诈欺的内容,所以片面的说隐瞒属于消极行为是不对的。

B 、诈欺行为与非诈欺行为的界限—— 对四种行为的实例分析

诈欺行为一般是通过虚构、伪造、隐瞒“事实(fact ) ”之方法而实施,因此判断某种虚伪行为是否是诈欺行为一个比较客观的标准是看其虚伪的对象是否是特定的“事实”。何为“事实陈述”我国学家探讨较少,法律也没有作相应的界定,在实践中,有些行为具有“左右逢源”之可能,人们无法判断某一行为到底是不是事实陈述,图谋不轨者正是利用“事实陈述”这一模糊概念实现自己目的的。而在法律及理论未对这现象进行的定性的国家(如中国),诈欺人正好得以规避法律(这也是中国诈欺风盛行的原因之一)。与事实陈述难以划清界限的相邻概念有:“商业吹嘘(puff)、对意见的陈述(statements of opinion )、对将来事实之陈述(Representations as to the future )、对法律之陈述(statements of law )。”为了给上述行为定性,笔者试就各种行为分别论述之。

A 、商业吹嘘

吹嘘一般被看作无损害的夸张或市场叫卖。通常认为,合理的吹嘘不构成诈欺,其主要原因是其含义相当含糊(Vague )或笼统(qenera lities )。原告对这类形容意见应该了解其本身的夸大性,仅为销售商人销售用语,正常人是不会依其内容作出相应的意思表示的。在英美法看来在广告中吹嘘属“一般性见解或意见”。而一般性见解或意见在英美法看来不构成虚假陈述。如土地出卖人声称其土地非常肥沃;酒类生产厂家声称其白酒口感极佳,化妆品商家说其化妆品使用后极舒适。吹嘘语言常常在广告中使用。但是当吹嘘内容提及某项特定事实( Speciflc fact )时则可能构成诈欺。如A 想把某公司的股票卖给B , A B 发表意见说其股票每股值260 , A C 写信给B 说其股票每股值290 ,结果B 以每股290 的价格购买了股票,A 的行为便构成诈欺。又如商家在推销其产品石碳烟球(Carb olic smoke-ball)时称使用石碳烟球对流感有免役力,而事实上就没有这种效力时,则构成诈欺;另外,当在吹嘘中作了特别许诺(specific promises)或者对可检验的事实作了特别宣称时,则构成误导。我国法律观定,对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传,但是.由于广告总是倾向于夸大,为引起公众注意,广告人必须采用强烈的色彩,吸引人的标语以及效果明显的图画,顾客对广告的理解亦因人而异即使真实的陈述,也常常会引人误解。

那么合理吹嘘与诈欺行为的界限到底在何处呢?

或者说对吹嘘行为的不真实性在多大程度上可以容忍,在什么条件下被认为属于法律上的严重误导,从而构成诈欺呢?各国对此意见分呈。意大利和英国对吹嘘行为一般采用宽容的态度,而德国则采用非常严格的标准。但英、德、意都采用了一种客观标准来检验某种吹嘘行为是否构成误导,即根据吹嘘行为的对象的反应未进行分析,即采用经验社会学的方法加以检验。法国认为一小部分顾客可能产生误解就构成误导,在具体案件中,由调查机构向1000 名被选出的消费者进行询问,看他们是如何理解该广告行为的。那么,误导的百分比有多少人认为构成法律上的误导呢?德国司法实践采月了10 %标准。也就是说,调查机构不是人平均智商水平的消费者出发,而是要对低于平均智商水平的无经验的消费者(这类消费者往往容易相信广告)进行保护,但在欧洲其他国家尤其在英国及意大利,则不采用这种民意调查手段,盎格鲁———撒克逊证据法将1000 名被调查者作为证人.而将调查机构的评价作为证人证言则是不许的。实际中法官根据自身经验来评断误导广告。法官通常从“平均智商水平”中的某假想的人物或“有理智的消费者”,或者像法国那样以不随意花钱的“好父亲”的反应出发。其结果便把“平均智商水平的消费者”的观点与“受过启蒙”的法官的自身观点等同起来。换言之,受过教育的、有经验的消费者是不易受欺骗的,这就表明了对广告中吹嘘行为的宽容。

B 、关于意见的陈述(Statement of  opinion )
    在认定是否诈欺行为时另一个难以区分的问题是,如果一方当事人向对方当事人表述的仅是自己对某事物意见,而对方当事人由于自己缺少相应的经验,竟对此意见信以为真并作出相应的意思表示,但后来发现该意见与事实不相符合,于是便以受诈欺为由请求撤销意思表示或(并且)请求损害赔偿。如一方仅说“此是真实的,但不敢确信”,或者他根据对相关事实的质量、价值、真实性作出判断后得出结论说“这是一幅很好的画”,另一方当事人信以为真而作购买之意思表示,而后来经检验发现事实并非如此,那么,原告是否可以“诈欺”作为请求权的依据呢?我国法律对此没有作出相应的结论,但由于对诸如此类的现象没有权威的理论(甚至我国对此问题几乎没有进行探讨),所以很可能一种行为在不同地区的法院判决中,得出不同甚至相反的结论。那么,到底如何认定意见陈述与诈欺之内在联系呢?对此大陆法理论存在两种截然相反的观点:一种观点认为,意见之陈述不构成欺诈(富井氏、穗积氏、中岛氏);另一种意见认为,意见之陈述是否构成欺诈,应与沉默依同一标准来判断(鸠少氏、我妻荣、我国胡长清先生也持此观点)。对此问题,英美法的理论是相当成熟的,英美法不是一概肯定或否定“意见陈述”是或不是欺诈,而是根据原告是否会对该陈述产生合理信赖作为区分的依据。

根据英国1927年比赛特诉威尔金森枢密院司法委员会的意见,如果被告的不实陈述仅仅是个人意见,法院通常不认为原告对个人意见的信赖有合理性,因而也就不可能构成诈欺性为,原告也不能撤销合同。因为每个人基于其本身之知识与经验,可能有不同的看法因而表达出不同的意见,任何人对此种现象都应有所认识。由于行为人将个人意见向外表达时,其陈述常常与对事实之表示相类似,因此,英美法对“个人意见”之含义进行了界定,即“若虚假陈述之内容模糊而不肯定,或基于个人之判断而非确知为事实,而使原告了解被告所表示者并无足够之依据或并确知何为事实。如在Saxby V. Sauthem land Co.一案中,被告出售农地给原告,声称农地中约有150英亩之松树林,松木砍下后每棵可卖四元,但其中约有20英被烧毁。又说农地内马铃薯田,一英亩可长出一百普式耳之马铃薯。但事实上松树林仅有120英亩,其中60英亩被烧毁,松树每棵无法卖四元,马铃薯一英亩之产量并不可能达100普耳式。法院认为,如果不实陈述非常模糊、夸大或仅是猜测之语气。使原告无法确知其是否为真实,而需再问其他问题或再经调查始能确定者,为个人意见。被告对松树之面积并不确定,仅是大约估计,木材价格及马铃薯产量仅是对未来之猜测而已,皆属个人意见,因此不需负责。但是,1972年比赛特诉威尔金森案也建立了一些例外规则,即,陈述人暗杀其意见是基于事实的的推出,则可能被视为对事实的说明。如果对某一事实一方不知,而另一方非常了解,了解方的意见被看作是对事实的说明。如果双方对事实都有所了解,但了解的程度悬殊很大,了解多者的意见被称为对事实的说明等等。一个同样值得研究的问题是:在陈述中如果既含有部分事实,又含有部分意见时,到底应属什么性质的陈述?大陆法一般也是根据法官的的自由裁定决定,但英美判例也作了明确的回答,即,由于无法区分何为意见,何为事实,所以一概视为事实陈述,由有信任关系的的人以及专家所为的意见陈述也视为事实陈述。

从理论上说,虽然我们可以说一个陈述是对意见或信念的陈述,但其中总隐含有某种事实的成分,所以,当一个人声称他有某种意见但事实上他不具有这种意见时,仍构成对事实的虚假陈述。如一方当事人明明认为是赝品,但他却说伦勃朗的亲笔画,而且当某人极具某方面的专业知识时,其陈述的意见具有事实效果(因为判例法认为,专家所为的意见陈述应视为事实陈述),对此问题,我国尤其应加以重视,在一些商事交易中,由于当事人的能力极不平等,且当另一方处于优势地位时(其意见虽具有“个人意见”之性质), 其意见极容易被相对人当成事实看待,从而造成事实上的误导。

如在证券交易中,某些投机商出于投机的需要,便邀请某些“高级研究机构”对某投票作出具有“投资价值”的分析报告,投资人极易相信这种极不真实的“意见陈述”,结果造成巨额亏损,所以,应强调当某一方面具有特殊专业知识时,其意见陈述,应等同于事实陈述,对意见陈述的虚假应等同于对事实的虚假陈述,从而构成误导,投资人可提起“诈欺之诉”。同时,当某人很容易检查其陈述依据的事实的真实性但疏忽于检查(重大过失),在此情况下,即使对其信念作了真诚的陈述,也构成对事实的误导。

同时,应该把纯粹的见解与以个人知识为基础的见解相区别。以个人知识为基础的见解往往暗示着陈述人知道某些事实,是这些事实使他有理由持有这种见解或者是这些事实使他相信其他的与之相抵触的情况是不存在的。在具体判断时可参照以下情况,即如果陈述人使用了“据我猜测”这样的措辞则为纯粹意见陈述。如果使用“我有理由认为”,则属于事实之陈述。除此以外,还可以根据双方交易的整体过程以及所有对见解发生影响的事实等方面进行判断。关键之点是,陈述方陈述的问题是不是一种受知识影响的问题,或者是一个难以作出定论的,不同的人会就此得出不同的问题。如果该问题属于这样的问题,该陈述很可能就是以某种知识为基础的见解,从而构成对事实的陈述.一般而言,货物的卖方关于质量的陈述比关于数量的陈述更有可能被认定为对纯粹见解的陈述,而关于价值的陈述比关于市场价格的陈述更有可能被认定为对纯粹的见解的陈述。

C 、对“将来事实”之陈述

在我国证券市场中,利用“将来陈述”操纵市场的事件屡见不鲜,但由于没有相应的法律依据,受害人的权利无法得到有效的救济.因为一般认为,对将来事件的预测仅是意见之陈述,因而不构成误导。最典型的是上市公司在其上市报告中预测某股票的年终业绩,投资人极易被这个美丽的画饼吸引,但到年终时,往往与其当初的预测大相径庭。为了避免行为人滥用预测规避法律,英美法制定了一些例外规则,即当符合一定条件时,预测之虚假等同于事实陈述的虚假。如规定,当事人间有信赖或类似信托等关系时,即使是对未来之“预测” ,亦有可能形成“误导”。如果预测意见隐含有对事实之表示时,或者如果被告对未来之预测系表示自己的将来之意愿时,都有可能形成误导。英国法官Lord Bowey 1882 年在Edgington v . Fitzmaurile案中对此总结说:“一个人对内心状态之表示即其, 所了解之事实或者说,“一个人对其内心的虚假陈述就是对事实的虚假陈述.

D 、对法律的虚假陈述

所谓对法律的虚假陈述指一方当事人对某一法律是否有效,是否己被废止,某一种法律是否存在,或某法院对某一案件是否作出判决等向另一方当事人作出虚假的表示,对方信赖其陈述并作出了不利于自己的意思表示,那么表意人能否以诈欺为由请求撤销意思表示或提出损害赔偿之请求?传统普通法没有就“法律之虚伪陈述”提供补求措施,衡平法也如此。且英国制定法《1967 年虚伪陈述法》 ( lhe Misrepre sentation Acl 1967 )也没有作类似的规定,其理论基础是法律不保护对法律无知的当事人,即便有诚实信用原则作为民法之基本原则,即当事人之间有相互保护的义务,但是当事人亦有保护自己并不使自己受骗之义务。另一方面.“各国法院一般都认为.任何人都有同等的机会和义务了解法律,当一方援引或说明法律时,另一方应当根据自己对法律的领会作出判断,而不应盲目信赖对方的说明。而且法律是客观公正的,不以某人的援引和说明而改变其内容。

但这引起了人们普遍的忧虑,因为在司法实践中往往出现这样的情况,即一方是法律专家,当专家对某一问题发表了有关的法律依据以后另一方(非专家方), 根本就丧失了进一步了解法律“真相的能力”更何况在诸多情况下,非法律专家一方根本就无非看明白法律之内容。在此情况下,对法律专家所阐述内容之“信赖”是一个客观的现实,结果的不公平自然也就产生了.为此英美法认为,如果一方是法律专家,应对其就法律问题的错误陈述负责。如果对外国法律的援引和说明有错误,应视为不正确陈述。在美国,对其他州的法律在援引和说明上有错误,也视为不正确陈述。 也有人提出对法律作的故意的虚假陈述应视为衡平法救济的理由。所以对法律的虚假陈述也有可能被认为是对事实的虚假陈述,即暗示这种事实的存在使他有理由持有这种见解。是事实陈述亦或法律陈述的争论主要有以下方面:

第一,关于公司权力(Powers of companies )之陈述。公司法定代表人对公司权力之陈述究竟是事实陈述还是法律的陈述曾经引起普遍的争论。在英美法中至今也没有统一的理论标准。在1872 Beattie v . Ebury 案中,被告公司负责人说根据法律其公司有权以现有股份为基础发行一定比例的优先股。法院认为,被告之陈述属于对法律之陈述,所以虽然其陈述为虚假,也不构成对投资人的误导。但在Cherry v . Colonial Bank of Australia(1869 案中,被告在没有得到股东同意的情况下向行外举债,被认为是对事实的陈述,因为按规定他只有在股东同意的情况下才有权举债。

第二,对文件效力的陈述。对文件效力的陈述因为包括对文件内容或其含义的陈述,所以是否构成误导应该具体分析。根据英美法律,文件内容之陈述乃系对事实之陈述,所以如果对文件内容进行虚假陈述,则构成误导。而对所周知的文件意思(或含义)的陈述则是对法律的陈述。但是这种观点后来也发生了变化,因为对文件含义的陈述被认为是对私权(Private right )的陈述, 因此也构成对事实的陈述(在英美法国家对私权之陈述被认为是事实陈述),所以,对法律含义的虚假陈述也可能构成诈欺行为。

总而言之,“对于某一法律是否有效,是否己被废止,某一种法律是否存在,或某法院对某一案件作出判决等,属于对事实之陈述。但如果虚假陈述是针对法律所产生的效果,则被认为是对意见的陈述。而某件案子法院应如何判决,某件事实应如何适用法律等则属于对意见的陈述。

还需进一步说明的是,并非所有符合上述条件的陈述不实时都构成诈欺,通常认为只有对构成合同条款的事实之陈述虚假时,才构成诈欺,而不构成合同条款的陈述(在英美法中称为单纯陈述)不论有多么虚假都不构成诈欺。那么,如何区分合同条款的陈述与单纯的陈述呢?英美法各国提出了如下区分原则:

A 、一方发言或文件直接导致合同成立,应视为合同条款的陈述,而不是单纯的陈述。如买卖交易中,卖方对货物新旧情况的回答应视为对合同条款的陈述;

B 、如一方陈述后,请对方核实,此属单纯陈述,如果陈述者制止对方核实,应视为合同条款的陈述。

C 、在交易中,一方有专门知识,另一方没有专门知识,有专门知识者的发言视为对合同条款的陈述。

( 2 )消极行为—— 沉默与诈欺:

A 、消极行为构成诈欺的基本法理分析

通说认为,沉默即不揭露自己所知道的表意人思想上的错误。在沉默的情形下,表意人的错误并非对方的诈术引起的,即错误是自发的,对方的过失不在于引起错误,而在于使错误保持下去.通常认为,沉默一般不构成诈欺,因为任何一方都无义务将自己了解的信息告知对方(该原则在英美法中是美国赖劳德诉奥根案― 1817 年确立的)。但依法律规定,契约或交易习惯上有告知事实之义务而沉默时,则构成诈欺。且对部分事实说明,而对部分事实沉默,可视为虚假陈述,即使陈述部分属实也不例外。换言之,不作为诈欺之构成以有“告知义务”为先决条件。那么行为人在什么情形下有告知义务呢?法律是根据什么来确定当事人告知义务的有无呢?传统理论认为,契约自由是私法之核心,因此,当事人应当“自己保护自己”。所以这一时期市场秩序大都依靠交易道德来维系,法律正是根据这一道德来分配当事人的权利义务。但是如果一方当事人没有告诉另一方重要之事实,也没有隐藏行为,对于交易道德之要求是非常低的,除非一方对另一方有特别的保证,否则另一方应有注意义务,这在英美法中称为“买者自慎”。如被告将一石头卖给原告,交易时告诉原告,此块石头是山羊胃中的结石,具有医疗效果,尤其是对毒蛇咬伤更具奇效,原告后来发现根本不具有任何疗效,法院认为即使被告在事前便知道是假的,仍然不须负责。但当社会从个人本位演进到社会本位以后,“买者自慎”原则受到了前所未有的挑战,因为在一些需要特别专业知识或经验的领域一般的购买者是无法通过“自慎”来保护自己的,或者将花巨额成本,这反而不利于交易的正常运转。“诚实信用”原则要求当事人之间负有“通知、协力、照顾”等之义务,于是当事人之间权利义务之分配法则也开始受到修正,“告知义务”正是这一新法则的具体表现。但是,由于商业竞争之激烈,公开过多的信息可能使自己在竞争中处于劣势,同时也可能因此在社会中形成“食利阶层”(坐等对方告知其信息),从而形成社会惰性,因此如何兼顾公平与效率是分配告知义务时必须考虑的问题。法律的经济分析方法自然受到人们的关注,经济分析学派也开始用他方的方法来寻找法律在分配“告知义务”时应当采用的思维途径。在此方面,美国经济分析学家理查德· A · 波斯纳的成就无疑是相当引人关注的。波斯纳用经济分析法分配法律中的“告知义务”。也就是说将告知义务分配给获取信息花费较少成本的一方或者能以更低成本展示信息的一方,关于告知义务的分配原则在Land law v . Organ 一案和白蚁案中得到了较为充分的讨论。在前一案中,一位名叫奥根的新奥尔良商人由于在新闻为公众知道以前就知道了格亨特条约(the treaty fo Ghent ,该条约结束了1 812 年战争),所以他以特定价格从莱德劳公司处订购大量烟草。当公众知道要解除英国对新奥尔良海上封锁条约时,烟草价格很快上涨了3050% ,莱德劳公司就不想履约,联邦最高法院认院认为这是不允许的,奥根没有义务将他所知道的告诉对方。“在当事人双方能够平等地运用各自的智慧时,为运用相反的理论限定一个适当的范围,简真太难了”。如果奥根在定购时就很轻易地将信息告知了莱德劳公司,公司就会坚持要高价。而由于奥根将他已知的信息告知莱德劳是不需要成本的,所以初看起来联邦最高法院的决定好象将令人容易的意外收获简单地转给了奥根。但波斯纳得出了相反的结论,他认为,虽然信息一旦取得再转给他人是成本很少的,但是获取信息的成本却是不小的。而如果法律不允许人们自己保有信息从而得益,那么他们首先获取信息的积极性就会很小或没有,最终受损失的往往是社会。而在白蚁案中,A 知道他的房屋有白蚁,但他没有将一这事实告诉B ,因此A 的行为就是一种作为诈欺,因而受到法律的制裁。因为“A 对发现房屋中有白蚁的投资可能不多,而取得这一信息只是在此居住的副产品”,所以在此情况下将信息告知义务分配给卖方,就免除了买方对检查白蚁进行投资或通过识别在房契中包括保证没有白蚁的条款进行投资,而卖方亦不需要成本便可以获得这些信息。

在消费者保护这一特定的领域,由于买卖双方的“能力”极不平等,如何分配告知义务也是法律必须解决的难题,为此,经济分析法学派也提出了自己的独到见解。消费者的知悉权包括两方面内容,即消费者积极了解的权利与销售者的告知义务。但是,由于传统契约法中“保证(warranty ) ”义务的大量存在,常常使告知成为不必要,因为消费者可根据违约责任(违反担保)请求赔偿或请求销售者负责更换,更何况如果让销售者普遍的负有将产品的实质性信息告诉消费者的责任将会产生低效率。因为如果有关产品的特性是购买者在购买时通过随便检查和触摸就能决定的,那么要求销售者告知其特性就是不必要的。有时只有消费者才有必要的信息,因为产品的性能可能取决于消费者的使用,而制造商不太可能知道。因此,在消费者保护领域,如何分配销售者的告知义务是消费者权益得以保护的前提,也是提高交易效率和社会效益的重要因素。为此,经济分析法学派提出了一个分配总原则,即当消费者无法以低成本确认产品特性时销售者就有告知义务。波斯纳特别列举了三种属销售者应当履行告知义务(属法定义务)的情况,即:l 、非经常购买的产品,而且购买时的检查和触摸无法发现其特性;2 、虽为经常购买的产品,但其价格极为昂贵;3 、即使反复或长期使用,其产品特性仍难以发现。

对于最大诚信契约中的告知义务,波斯纳也从经济分析的角度进行剖析,在这种契约关系中,通过受托人履行最大善意义务(非标准契约下的善意义务), 使委托人的自我保护成本最小化。

波斯纳的经济分析方法在立法中固然有参考意义,但由于这种方法缺少道德因素,而在“信息披露义务分配”之选择时除了成本因素外,还有出于对弱者保护的需要(消费者保护法)和社会公平因素的考虑(如情况变化后的披露义务少。所以在决定行为人是否具有披露的义务时应根据经济成本、道德、社会公正多因素而决定。

B 、消极行为构成诈欺的具体情形

第一、最大诚信合同之订立过程中,沉默构成诈欺

a 、保险合同

保险合同是最大善意或最高诚信契约,(在英美法中,最大诚信契约除保险契约外,还有保证契约,联合企业契约Joint wenture),因此告知义务在保险中是极重要性的义务,要求当事人对于危险如实陈述,使保险人得藉以确定保险标的之危险状况,作为确定保险的依据以补充保险人调查之不足。我国保险法也明确规定了合同当事人的告知义务,即“订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款的内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。”(保险法第16 条), “保险合同中规定有关保险责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条不发生效力”(保险法第17条)。

关于告知的范围立法上有书面询问主义及自动申告主义之分。所谓书面询问主义指告知义务人仅对于保险人所提出的书面询问的事项具有高知义务,保险人没有以书面询问的事项,不论是否以口头询问,告知义务人均具有告知义务。所谓自动申告主义指义务人除对保险人所提出的书面所询问的事项应据实告知外,对于保险人没有以书面询问而足以影响危险评估的事项,如果告知义务人知道则有自动告知的义务。台湾采取书面告知主义,(但要注意的是并非凡是书面询问所及事项没有据实告知便当然构成告知义务的违反,而应根据主观及客观条件而定)。英国采用自动申告主义。根据英国1906年《海上保险法》第18节规定:在合同签订前,投保人必须向保险人披露他所知道的所有重要情况(投保人被认为应该知道通常的商业活动中的所有情况),否则,保险人可以撤销合同;其次,凡是会对一个谨慎的保险人在距定保险费可是否承保影响的情况都属于重要情况。我国采用询问主义,但未明确是书面询问。

b、公司招股说明书。公司在公开发行股票或债券时之招股说明书中必须说明有关募股公司自身情况,其经营状况以及一切可能影响认股人认股决定的事实,如对上述事项有遗漏,则构成诈欺性虚假陈述,公司要承担赔偿责任。

c、家庭协议。凡是家庭成员间订立的处分家庭财产的协议,每一成员都有义务向其他成员充分说明他所了解的全部有关事实,否则构成诈欺性虚假陈述,由此引订立的协议可以诉请撤销。

d、土地买卖合同。卖主有义务将其土地所有权存在的一切瑕疵告知对方,如果土地出卖人承诺让与土地时没有说明该土地所有权的行使可能受到限制或追诉,则构成虚假陈述,该合同不具有强制执行效力。

e、担保与合伙合同,由于这些类型的合同关系人之间有特殊的信赖关系,有关当事人应向对方提示一切影响合同关系成立的事实,否则将构成虚假陈述,合同因而可以撤销。

第二、为避免其先前对事实所作不完全或模糊之陈述引起当事人之误解,而须告知事项。此情况与英美法系中的如下原则相类:即既然开口说话,就应当把情况讲清楚。换言之,当事人之间虽然没有披露信息之义务,但一旦对某事物进行陈述,就不能使相对人产生误解。如果当事人知道他的该陈述会使对方产生误解时,就有披露之义务。典型案例是Lock V Schreppier一案,原告向被告购房时,发现房屋被白蚁侵蚀过,但被告表示已经过白蚁处理,保证一年内不会再有白蚁。原告买后发现房屋虽无白蚁,但房屋已经被白蚁蛀空了,而用汽车千斤顶顶着以避免倾斜。法院认为被告所述虽然都是事实,但已产生误导原告之效果,由于被告已对事实有所陈述,因此,有义务将全部事实公开的揭露,被告应当负侵权之责任。

第三,当事人所陈述的具体事实看起来是真实的,但由于存在其他某些限制性因素在整体上改变了该具体事实的真实性时,陈述人负有指示有关限制性因素的义务。若陈述人对此予以隐瞒或向对方暗示所述受限制的具体事实就是问题的全部,则构成诈欺性陈述。如某公司在其招股说明书中称该公司自1921年至1927 年间每年股东都分有红利,这一具体事实的陈述是真实的。但在这期间该公司始终处于商业亏损状态,只是由于债务人偿债、进口税率降低和公司储备等因素才使得公司勉强分配,之后因此涉讼时,法庭裁定,由于该公司没有披露其商业亏损的事实,而该事实又属限定股东分红的实质性因素,故其陈述构成虚假陈述。

第四,行为人先前(即指订约谈判过程中)所作的陈述是真实的或相信其为真实的,但其后(订立合同之前)的陈述不再为真实,或容易产生误解时,应有主动披露之义务。如A 为某公司总裁,将公司财务状况真实的告知B公司,B公司负责将各公司状况列成财务排名表对大众公告,在公告前,A所在的公司财务剧烈恶化,但A未告知B公司,C公司相信B公司之报告便赊货给A之公司,在此情况下,A公司由于没有履行披露义务而保持沉默,故应构成诈欺行为,因而应对C公司负侵权行为之损害赔偿责任。又如在斯泰普西克诉大都市人身保险案中,保险人的申请人在提出申请后健康状况严重恶化,但他在签订合同恰没有把这一情况通知保险方,因此构成虚假陈述。而在莫里克沃斯诉麦克奈特案中,卖方曾经就出售其经营的停放活动房屋的公园与买方达成初步协议。在这之后,主管公告卫生的政府官员认为该公署的卫生环境不符合规定的标准,卖方没有把这一情况通知对方,从而也构成虚假陈述。

第五、行为人作虚假陈述时,没有指望对方当事人信赖其陈述,但其后,行为人知道对方当事人将信赖该表示而进行交易(即意识到对方发生了错误)时,行为人有披露之义务。如A 告知B 有关C 公司的财务状况,但A 并未期望B 会信赖其表示,后来A 发现B 信赖其表示而准备借钱给C 公司,此时A 即有向B 披露事实之义务。

但是,这一观点曾受到挑战。美国联邦第九巡回区上诉法院1967年审理辛普森木材公司诉帕姆格案时认为,在此情况下,法律并不要求当事人进行披露,除非该情报是在其知识范围内特有的,并且是不容易获得的,否则,原告可以通过正常的途径获得同样的情报,并依据这种情报得出自己的判断。但是,联邦法院的这些理由己受到了现代美国判例的否定。《 合同法重述》 ( 第二版 )第161b)条规定,如果另一方是基于一种基本假定而订立合同的,该方就这一基本假定在认识上发生错误,而陈述方知道对该事实的披露使该错误得到纠正陈述方没有披露这一事实就等于说明该事实不存在。

第六,行为人知道他方当事人将说明交易有关之基本事实而进行交易,而他方基于双方关系,贸易习惯或其他客观情况,得合理期待行为人披露该事实时。所谓基本事实应包括两方面的内容,即第一,行为人一方必须知道他方对该事实有所误解,而且他方如果对该事实有正确认识时就不会进行该交易;第二,从相对人一方观察,相对人必须基于双方之关系、贸易习惯或其他客观情况而得以合理的期待行为人应该向他作完整及公平说明之事项。

C 、违反瑕疵担保责任中的告知义务与诈欺行为中的告知义务而沉默

瑕疵担保责任指物之出卖人对于买受人应担保其物之危险转于买受人时,无灭失或减少其价值之瑕疵,也没有灭失或减少其通常效用,或预定效用之瑕疵。出卖人并应担保其物于危险移转时,具有其所保证之品质。瑕疵担保责任是大陆法系国家源于罗马法的一项成文法律制度。在英美法中,虽然没有这一制度,但却有所谓明示担保、默示担保(warranty )制度,其中的默示担保制度与大陆法中的瑕疵担保最为相似。作为本文研究的问题点在论及瑕疵担保制度时,实质也把默示担保包括在内。在罗马法中,由于受大法官告示的影响,出现了所谓“退货之诉”(解除契约之诉)估价灾害诉或减价之诉,在这些诉讼中对买卖契约中的出卖人的物的瑕疵担保责任,不问其是否声明负有此项义务,是否实行隐瞒或是否对瑕疵知情,都应负责。’瑕疵担保责任与诈欺最易混淆之处是,在前者担保出卖之物上有瑕疵但他没有披露,表意人信其陈述(默示)而作出相应的意思表示;在诈欺中,主要表现为有披露义务的人没有披露,相对人亦信其陈述而作出相应的意思表示.尤其在消费者保护领域其界限是相当“模糊”的深受伪劣产品之害的消费者或社会公众以致于凡购到伪劣产品使毫不犹豫的反应出“受欺诈”的情结,难怪有人说:“商店销售假货,有可能不知实情,自己也是受骗者,但不能因此推卸其过错责任。销售者理所应当做好进货检验工作,杜绝假货进店,未把好进货关,开门销售假货,就构成对消费者的欺诈。倘若借口不知就可以拒绝增加赔偿,那么销售者就会以‘不知’为托词,法律规定的增加赔偿不就成了一句空话。在英美普通法中,由于诈欺性侵权行为可以扩张适用到违约(breach of contract )以及物之虚伪担保(false warranties in the sale of goods ) ,因此,二者的界限很难划分。从历史渊源考察,划分这一界限的相关规则的确立完成于19 世纪初。1789 年,英国法院对Pasley  v  Freeman 一案的判决以后,确认诈欺为侵权行为之一种,当事人之间也不必存在契约关系。在此之前的1778 Stuart v . Wilkins 一案,亦认为违反担保责任(breach of warranty )应以违约诉讼( action of assumpsit )请求赔偿,而不应以侵权行为之诉请求赔偿,即当买卖合同当事人就产品之重要性质对买受人陈述时,出卖人即有保证其所陈述为真实的意思。若所陈述是虚假的,即违反担保,因而应当负违约的损害赔偿责任。具体而言,瑕疵担保义务之违反与诈欺之区别是,前者的当事人之间必须具有合同关系,而由于诈欺是一种侵权行为, 所以不必要求当事人之间有合同关系(当然也许有时也存在合同关系);其次,由于瑕疵担保的“合同特征”,因此违反瑕疵担保的责任是一种严格责任(或无过错责任),即不管被告在主观上有错误的故意还是疏忽,均须负责。但对诈欺行为而言,它是一种故意侵权行为,因此要求行为人主观上知道或相信其陈述为虚假或意识到对真情有疏忽(但是这种区别在美国不仅不明显,而且已变得越来越模糊,有些法院甚至作出了利用诈欺之诉取代严格责任的决定) ,也就是说,诈欺责任是一种过错责任。第三,一方违反契约中保证责任而给他方产生损害的,只能请求违约损害赔偿。但如果契约中没有保证或契约之外的法律关系,因虚伪陈述而产生的损害赔偿,则应依诈欺侵权之诉请求损害赔偿。但需要进一步说明的是,瑕疵担保人有没有向相对人披露之义务,尤其是他知道瑕疵存在时有没有披露义务?行为人有无披露信息之义务受前述有关规则的制约,即担保人在一般情况下对所售商品的特质是没有主动告知义务的,这也并不会给购买人造成任何损害,因为他完全可以违约诉讼请求“担保人”承担相应的责任,只有在法律规定、交易习惯等方面要求有告知义务时,担保人才有告知义务。所以,商家出售假货并非都是诈欺。只有他明知其商品为假货而不披露,而导致消费者误认其为真品而作购买时,才构成诈欺(商家的披露义务乃法定义务)。当销售者主观心态上不具有故意内容时,只能提起违反担保之诉或违约之诉。从消费者的举证负担而言,提起违反担保之诉的举证负担比证明销售者有“故意”的负担轻得多。当出卖人违背瑕疵担保义务,同时又存在出卖人或第三人之诈欺行为时,买受人同时享有解除契约的权利或撤销契约的权利。因为关于买卖标的物瑕疵担保之规定不能解释为关于诈欺之特别规定,此时实际上存在法条竞合,当事人可以选择行使。

 

3 、行为须有违法性

由于诈欺行为是一种侵权行为,因此行为具有违法性是构成诈欺行为的必要条件。那么诈欺行的“违法性”到底是什么含义呢?狭义违法指违反禁止或命令之规定。广义的违法包括形式的违法之侵害(不法)及实质的违法之侵害(不当)。在传统法理中,违背善良风俗之行为只是不当,并非不法,只有与故意加害结合,才等于不法而带有违法性。诈欺之违法性主要体现为违背了诚实信用原则。因此,无论以何种词语表述其违法性,其本质都是不当加故意之一种违法行为。诈欺因侵害了人格权中的自由而成为不法。所以罗马法中的善诈欺以及台湾法中的好意诈欺由于缺乏“违法性”,故不构成民法中的诈欺。但我国有学者误认为为了对方的利益实施的诈欺也构成诈欺,并因此而得出诈欺并非都是侵权行为的结论

 

(二)存在于表意人方面的要件

 

在论述表意人之前需对“表意人”的特定内涵进行界定,也就是说什么样的人才可以主张被诈欺。如A 欲与B 发生买卖关系,便向B作虚假陈述,声称其物具有某种实际上不具有的“特性”, B 因手头拮据,便未购买,但作为旁观者的D 知道此事后,便向A 提出购买其物之要求,C 买回后发现其物并没有A 所说的特性,便向A 方张受诈欺而撤销合同。A 以自己并未向c 作虚假陈述为由拒绝C 的要求。问:此时C 是被诈欺人吗?答案是否定的。被诈欺人必须是行为人意欲(desire )影响其意思决定自由的人,而完全无关的旁听者不构成被诈欺人。这一结论也是得到英美判例法支持的。在Peek V . Gurney 一案中,发行公司在其招股说明书中作了虚假陈述,结果二级市场的购买人以受诈欺为由请求损害赔偿,法院否决了投资人的这一请求。法院把发行公司的责任限定在那些发行公司意欲影响的人。显而易见,发行公司意欲影响人仅是一级市场中的投资人。但是如果陈述人是有意引诱旁观者与之订约而作了虚假陈述时,旁观者乃被诈欺人。对“受诈欺人”进行限定是必要的,这可以避免诈欺人的责任被不合理扩大。但是,以意欲影响的人作为“表意人”的限定方式有时也有局限性。因为在票据、提单、文书、股票资格证等被第三人信赖时,第三人也可能成为受诈欺人。因此,在解释行为人的意愿(desire )时作适当的扩大解释,即包括行为人应当合理预见到的少、。超出这一范围,不管行为人的陈述是多么虚假,也不管受害人因相信行为人的陈述受取了多大的损害,都不能以受诈欺人的身份请求相应的权利。从诈欺的要件分析,只有那些因合理信赖诈欺人的虚假陈述而作出意思表示的人才是被诈欺人。因此,从被诈欺人的角度而言,诈欺的构成要件主要包括两个方面,即被诈欺人作出了意思表示以及被诈欺人对诈欺人之陈述有信赖。

 

l 、合理的信赖(Justifiable Reliance )

只有表意人对虚假陈述进行了信赖才能称为他受到了诈欺人的影响,因此,如果表意人知道真实的事实,或者知道诈欺人的陈述是虚假的,或者他在事实上是如此怀疑其真实性以致于都不相信其陈述时,就不能认为诈欺人的陈述是表意人进行意思表示的原因.因此,所谓知假买假(故意)以及疑假买假(重大过失)都不构成诈欺。如果表意人在听了诈欺人的陈述以后自己作了调查,并根据自己的调查结果而行为,也不能称为受诈欺的意思表示。因为他没有信赖诈欺人的陈述,而他没有证实就不愿接受诈欺陈述的事实就是他没有相信诈欺陈述的证据。但是,如果以虚伪陈述或其他方式,故意阻碍原告之调查致使调查不生效果时,被告不得以原告信赖自己之调查为由而请求免责。如甲希望向乙赊购货物,乙不信任甲所述之财务状况而要求甲证明财务状况良好,甲将五个人的名单交给乙,说该五个人会证明其所表示的财务状况为真实。甲明知该五个人为其债权人而不希望甲破产,所以一定会帮甲作伪证,证明其财务状况良好,乙信任该五个人之陈述而将货物赊售给了甲,在此情况下,甲不得以乙信赖自己的调查为由而免除责任。

但是,也并不要求被告是表意人表意或遭受损害的唯一原因,事实上,表意人往往受到很多因素的影响,而有些因素甚至与被告毫无关系,只要诈欺人的陈述对表意人的行为有重要影响〔 material influence )以及构成表意人行为的主要因素时便足矣(substantial factor)。同时也并不要求诈欺人的陈述是最主要的或决定性的因素,仅仅有他作了调查也不足以说明他不相信被告的陈述,因为诈欺人不得以相对人对于其诈术为相当注意而免责,所以物之买受人对购买物作出了检查不能排除他对被告之陈述作了信赖。如在siPPy v . Cristich 一案中,原告向被告购买房屋时,发现天花板与地板上有水渍,被告表示该屋以前漏水,现己修复,原告自己检查了屋顶,未发现什么问题而买下房屋。一个月后房屋严重漏水,因而原告向被告要求损害赔偿。法院认为,按本案之事实,若要切实查证屋顶是否漏水,必须将整座屋顶拆开,原告并无此义务。因此,原告粗略之检查不可能发现漏水之事实,而其仍向被告购买房屋之理由。当然系因信赖被告之表示所致,所以原告可以被诈欺为由请求损害赔偿。

但是,构成诈欺仅仅有信赖是不够的,还要求表意人之信赖是合理的,即只有合理信赖才可能构成诈欺,不合理的行为是表意人没有信赖虚假陈述的足够证据。但是要判断表意人的信赖是否合理是相当困难的,因为同样一个虚假陈述行为可能会对不同的人产生不同的效果,如一个谨慎、精明而有经验的人也许根本不相信其虚假陈述,而一个轻信的、迷信的、无知的、愚蠢的和文盲也许就相信其陈述。为此,法律确定的基本原则是:保护弱者以及轻信的人免遭诡计多端和狡猾的人侵害。骗子不能因为受害人碰巧是一个愚人而从其诡计(illgotten plodder )中获益,愚人可以期望得到公共的“诚实” ,(传统英美法由于以买者自慎为其买卖中的基本原则,因此特别强调原告有保护自己的义务以及不要相信对手,以致于无权信赖对方对事实所作的积极陈述。所以原告必须进行合理调查从而形成自己活动之“判断”。但是新的商业论理原则,要求陈述事实时必须诚实、仔细在许多情形下还必须保证其为真实。)

由于行为人往往巧妙利用“意见陈述”的方式诱导相对人(因为根据法律一般原则,相对人不应该对纯属见解的陈述给予认真的对待,即对其发生信赖,因为当一个人有平等的机会形成和作出其自己的判断时,如果他对其他人的见解发生了信赖,他就要因此而承担风险,所以意见陈述之虚假不构成诈欺,当然有例外已如前述),因此对意见陈述之信赖在什么情况下被认为是合理信赖对于判断诈欺之成立时相当重要的。如某证券商为了达到操纵股价的目的,在公众媒体上发表某上市公司及其投资价值的报告,由于该券商之公众形象向来极佳,其报告无疑会吸引众多投资人的注意,那么当该券商陈述为虚假时,投资人可以“合理依赖”为由请求诈欺之诉吗?此外,在这方面,大陆法理论探讨还不充分。但英美法已有了相当成熟的理论,而这些理论作为大陆法乃至我国相关法中的理论指导是有相当的借鉴意义。在英美法中,如果与个人意见有关的事实是交易中的重要部分,一旦具备下列情形时,原告对被告意见之信赖具有合理性:

第一,当被告声称对交易事项有特别知识,而原告不具有该知识时,被告的信赖具有合理性。如一个律师向一个不懂法的人就法律规定作了不正确的陈述,后者有理由对其陈述信赖。其他与律师有相似的特殊专业知识和身份的人作的陈述,也有可能导致同样的结果。当交易双方当事人都具有判断交易内容之知识,经验等能力时,双方当事人皆应有值得自己信赖之意见,而不应信赖对方之意见,若任一方主张信赖对方之意见而受损害时,该信赖不具合理性。所以消费者如果与商家具有相类似的(对商品的)经验、知识时就不能以被诈欺为由提出损害赔偿请求,因为他的信赖不具有合理性。即使双方当事人中之一较另一方,对交易之内容具有较好的判断能力,如果交易内容之性质无需特殊的经验或训练,也可以对交易有合理评价时,另一方即不得称其信赖对方之意见具有合理性。

当交易内容的性质需要特殊的经验或训练,才可能对该交易有合理判断时,如果双方当事人中仅有一方具备这种能力,而另一方不具备时,则不具有此种能力的一方对他方的信赖具有合理性。

第二、交易双方有信赖关系或类似此种关系存在时,对于他方意见之信赖具有合理性,如当事人对律师的意见的信赖即是。

第三,当被告成功诱使原告产生依赖时,原告对被告意见之信赖合理性。

第四、当被告有其他特殊理由可预见原告会对其意见信赖时,原告之信赖有合理性。

除了对交易相对人的意见之信赖有是否合理的问题外,还有一种情况也是实践中经常出现的,即交易无关的人的意见是否可以成为诈欺性陈述,即表意人如果信赖了与交易无关的人的意见,那么他可以主张被诈欺吗?前文在讨论第三人之诈欺时,没有详细讨论这一情况,笔者认为,在一般情况下,对交易第三人意见之信赖不具有合理性。承认对交易无关的第三人的意见的信赖具有合理性也是交易复杂化以后保护弱者的有力举措,因为“任何人皆不可能对所有交易之种类有独立判断之能力,经常需要专家的意见。”为此英美法中一个典型的案例是Hanbery v. Hearst Corp案,在该案中,被告是专门刊登优良商品广告之杂志,杂志与检验商品后并赋予评价。原告从杂志上看到杂志对某一品牌的鞋子评价为优良,以及杂志保证包退包换,故到鞋店买了一双该牌子之鞋子,但鞋子之品质不如广告数所述,因此,要求杂志对其金钱上之损害赔偿责任。法院认为杂志对鞋子之评价为优良,只是一抽象之形容词,仅为意见之表达,原则上原告对意见之信赖不具合理性,但本案之被告不是制造商,亦非销售业者,其身份是与交易无关之第三者,其杂志目的就是希望消费者信赖其意见,因此消费者对杂志评价信赖,当然具有合理之理由。

 

2、被诈欺因信赖其陈述而为意思表示

通说认为,只有受欺诈人发生错误(信赖而产生的)而为意思表示时,才构成民法上的欺诈。且错误的认识必须是进行意思表示的直接动因。如果受诈欺人虽陷于错误但未作意思表示,也不构成诈欺。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  评论这张
 
阅读(1921)| 评论(2)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017