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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

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关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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都是月亮惹的祸 :上投摩根真的不用为“老鼠仓”买单?(1)  

2010-04-13 20:57:04|  分类: 长盛基金管理有限 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                                 北京问天律师事务所律师张远忠关于

                   再次请求证监会对上投摩根富林明基金管理公司进行行政处罚

        (包括但不限于责令其退回唐建“老鼠仓”事件后违法收取的管理费)的

                                       《公 民 建 议 书》

 

中国证券监督管理委员会:

鉴于:

1、从公开材料中没有看到上投摩根富林明基金管理公司(以下简称“上投摩根公司”)已经采取措施为上投摩根阿尔法股票型证券基金(以下简称“阿尔法基金” )追回因唐建“老鼠仓”行为造成的损失;

2、贵会于2008年4月8日作出了[2008]22号《行政处罚决定书》,对唐建(因“老鼠仓”)进行了行政处罚;

3、贵会在该《行政处罚决定书》中认为,唐建的行为“客观上会对相关股票的市场价格产生不利于有关基金的影响,使该基金投资该种股票的成本增加,从而损害了基金财产和基金份额持有人的利益。”;

4、从2008年4月8 日贵会对唐建作出处罚决定以来,作为涉案基金阿尔法基金管理人的上投摩根公司不仅没有采取措施为阿尔法基金挽回损失,还一直从阿尔法基金收取管理费。

本人认为,上投摩根公司的“不作为”违反了《基金法》与《基金合同》的相关规定,理应承担不作为“失职”的责任。而且,在不履行“追偿”职责以及因此造成基金财产损失的情况下,还一直从阿尔法基金收取管理费,严重违反了我国《信托法》等法律的规定。因此,本人认为,上投摩根公司理应将违法收取的管理费退回阿尔法基金。为此,本人曾经于2009年11月18日向贵会递交了《公民建议书》,贵会于2010年1月25日对本人的《公民建议书》作了答复。

答复内容为:唐建背信损害上投摩根基金管理公司(以下简称“上投摩根”)有关基金财产和基金份额持有人利益的行为,经我会认定为是唐建的个人的违法行为;你提出的上投摩根不积极追回基金财产的行为是否致使信托财产受到损失属民事司法裁判;上投摩根依据相关法律与基金合同,向阿尔法基金份额持有人收取管理费的行为系其行使商事合同约定的权利。因此,我会责令上投摩根将管理费退回基金财产并无合法依据。

本人首先感谢贵会的答复。但本人认为,贵会已经在行政处罚决定书中明确写到:唐建的行为“损害了基金财产和基金份额持有人的利益”,因此,上投摩根不积极追回基金财产的损失必然会使信托财产受到损害,该事实不需要再经过司法程序进行确认。在上投摩根不积极行使管理人职责的情况下继续收取管理费,不仅违反《基金合同》约定,同时也违反了基金法的规定。因此,贵会对上投摩根作出责令其退回管理费在内的行政处罚完全具备事实与法律依据,理应对上投摩根作出行政处罚。此,本人再次向贵会提交《公民建议书》,恳请贵会对上投摩根进行行政处罚,以便把“保护基金持有人利益”这一基金法的重要目的落到实处。

 

具体事实与法律依据再次陈述如下:

一、上投摩根公司不积极代为行使“追偿权”挽回基金财产损失违背了管理职责,理应承担相应责任。

《基金合同》第7条第5项以及《基金法》第19条规定了基金管理人的如下职责:

1、自基金合同生效之日起,以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产;

2、以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;

3、因违反基金合同导致基金财产的损失或损害基金份额持有人合法权益,应当承担赔偿责任,其赔偿责任不因其退任而免除;

根据上述合同条款及法律条文的规定,基金管理人应当尽职勤勉管理与运用基金财产。同时,当基金财产受到损害以后,基金管理人应当采取包括但不限于诉讼在内的方式追回基金财产的损失。但作为基金管理人的上投摩根基金公司至今也没有追回阿尔法基金的损失,显然违背了自身的管理职责。

 

二、上投摩根公司在“不作为”的情况下继续从阿尔法基金中收取管理费没有法律依据,应当把违法收取的管理费退回阿尔法基金财产中

从公开资料上看,自从证监会对唐建作出处罚决定以来,上投摩根一直从阿尔法基金收取管理费。如果从唐建被处罚的日期即2008年4月8日起算,管理费约2亿元;如果从唐建实施“老鼠仓”的最初时间起算到2009年11月18日,上投摩根违法收取的管理费金额多达3亿多元。

根据我国《信托法》第36条 关于“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前,不得请求给付报酬。”。

 因此,本人认为上投摩根自唐建被处罚以来从阿尔法基金收取管理费是违法的,应当将上述期间收取的管理费如数退回基金财产当中。   

 

       三、上投摩根因违反《信托法》、《基金法》等的规定,还应受到相应的行政处罚或行政措施。

    对于上投摩根违法收取管理费的行为,证监会可以依法责令其将管理费退回基金财产,同时还可以对直接责任人员采取监管谈话,出示警示函,暂停履行职务等采取其他行政措施。具体依据是:

      1、《证券投资基金管理公司管理办法》(2004年9月16日)第64条:基金管理公司违反法律、行政法规、中国证监会的规定或者存在较大经营风险的,中国证监会可以责令其整改,暂停办理相关业务;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以采取监管谈话,出具警示函、记录诚信档案、暂停履行职务、认定为不适宜担任相关职务等行政监管措施;

2、《证券投资基金运作管理办法》(2004年6月29日)第46条:基金管理公司违反法律、行政法规、中国证监会的规定和本办法规定的,中国证监会及其派出机构可以责令整改,暂停办理相关业务;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以采取监管谈话,出具警示函、记录诚信档案、暂停履行职务、认定为不适宜担任相关职务等行政监管措施。

综上,本人认为,上投摩根公司不积极追回基金财产损失,又同时收取管理费的行为违反了我国相关法律的规定,应当依法受到相应的行政处罚。因此,建议贵会对上投摩根基金公司作出包括但不限于责令其将违法收取的管理费退回阿尔法基金等行政处罚决定。

 

 

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