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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

日志

 
 
关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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谁在违反股改承诺?(16)---是否有人在利用股改搞“空手套白狼”?  

2010-12-03 19:03:58|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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   关于追究东莞市方达再生资源产业股份有限公司“非流通股股东”

                    违反股改承诺相关责任人法律责任的

                            《公开法律意见书》

 

致:中国证监会

       东莞市方达再生资源产业股份有限公司及公司所有董事、监事

      麦校勋

      东莞市勋达投资管理有限公司

      许志榕

      珠海华信泰投资有限公司

      辽源大成投资有限公司

      林欢

      平安证券有限公司

 

北京问天律师事务所历时半年多时间对沪深近1400家涉及股权分置改革上市公司非流通股股东股改承诺履行情况进行了调查,本所律师发现东莞市方达再生资源产业股份有限公司(以下简称st方源或上市公司)非流通股股东未履行股改承诺、ST方源高管未尽到尽职勤勉注意义务、保荐人平安证券有限责任公司(以下简称“平安证券”)未尽到保荐人职责,为此,我们特出具该《法律意见书》,希望st方源非流通股股东履行股改承诺并承担相应责任、st方源高管履行尽职勤勉义务并承担相应责任、平安证券履行保荐人职责并承担相应责任。具体事项如下:

 

一、本所律师查阅的相关材料

1、“st方源”《股权分置改革实施公告》;

2、“st方源”发布的编号为临2009-99的《平安证券有限责任公司关于东莞市方达再生资源产业股份有限公司股权分置改革业绩承诺重大风险提示》公告;

3、“st方源”发布的编号为临2010-006的《东莞市方达再生资源产业股份有限公司重大风险提示》公告;

4、“st方源”发布的编号为临2010-012的《关于东莞市勋达投资管理有限公司持有公司股权拍卖公告》;

5、“st方源”发布的编号为临2010-017《东莞市方达再生资源产业股份有限公司风险提示公告》;

6、“st方源”发布的编号为临2010-26《东莞市方达再生资源产业股份有限公司重大风险提示公告》;

7、“st方源”发布的编号为临2010-27的《关于许志榕持有公司股份拍卖的公告》;

8、“st方源”发布的编号为临2010-39的《股权拍卖进展及复牌公告》;

9、“st方源”发布的编号为临2010-40的《关于股权拍卖买受人代勋达投资履行相应股改业绩承诺事项的公告》;

10、“st方源”发布的编号为临2010-46《关于广东证监局要求股改义务人切实履行股改承诺的公告》;

11、“st方源”发布的编号为临2010-62的《关于许志榕所持公司股份变动的公告》;

12、“st方源”发布的编号为临2010-64《东莞市方达再生资源产业股份有限公司股权司法划转公告》;

13、“st方源”发布的编号为临2010-82的《关于广东证监局对东莞市勋达投资管理有限公司采取出具警示函措施的公告》;

14、“st方源”发布的编号为临2010-83的《关于股改业绩承诺履行进展的提示公告》;

15、“st方源”发布的编号为临2010-85的《关于督促相关义务人履行股改业绩业绩承诺义务的公告》;

16、《上海华源制药股份有限公司章程》;

17、《上海还原制药股份有限公司股权分置改革说明书》;

18、《东莞市方达再生资源产业股份有限公司2008年年度报告》;

19、《东莞市方达再生资源产业股份有限公司2009年年度报告》;

20、平安证券有限责任公司《关于上海华源制药股份有限公司股权分置改革之保荐意见书》;

21、北京市大成律师事务所《关于上海华源制药股份有限公司股权分置改革方案之法律意见书》;

等等。

二、根据上述材料,我们得出如下法律事实:

1、st方源于2007年12月28日股东会决议通过《 股权分置改革方案实施公告》,并于2008年6月24日发布公告。《实施公告》中为充分保护流通股股东利益,公司第一大股东东莞市勋达投资管理有限公司(系麦校勋投资的一人有限公司)及第二大股东许志榕承诺股权分置改革实施后的公司2008年业绩不低于4500万元,2008、2009年两年累计归属于上市公司普通股股东的净利润不低于10,000万元;实际净利润与承诺净利润之间的差额部分将由勋达投资和许志榕以现金方式补足,具体支付时间为2009年度报告披露后10日内。

平安证券有限责任公司于2007年12月提交了《关于上海华源制药股份有限公司股权分置改革之保荐意见书》,保荐结论认为:

(1)、股权分置改革参与各方均按照有关协议条款全面履行其所承担责任和义务;

(2)、股权分置改革参与各方所提供的资料真实、准确、完整;

(3)、国家现行的有关法律、法规及政策无重大变化;

(4)、本方案实施有关各方无重大变化;

(5)、无其他不可预测和不可抵抗因素存在。

2、根据ST方源《2008年年度报告》(修订版),上市公司2008年归属于母公司所有者的净利润为4503.70万元,高于承诺的盈利预测数(4,500万元),达到了业绩承诺要求。ST方源2009年度报告于2010年4月30日披露,公司2009年度亏损47183.20万元,2008年、2009年累计归属于上市公司股东的净利润与承诺业绩之间差额为 52679.50万元,勋达投资和许志榕应在2010年5月10日前以现金方式补足。但截止现在,勋达投资和许志榕尚未履行股改承诺。

3、珠海华信泰投资有限公司于2010年4月15日经司法拍卖竞得东莞市勋达投资管理有限公司所持ST方源39978070股限售流通股,占ST方源须履行股改业绩承诺股份总数(75853411股)的52.704%。

2010年6月28日,广州越秀区人民法院将许志榕持有的本公司10915341股限售流通股划转至受让人辽源大成投资有限公司名下,占公司总股本的5.734%。

2010年6月11日,许志榕持有的ST方源限售流通股除司法拍卖外,剩余的966万股已经司法划转,其中:466万股划转至黄铮名下;200万股划转至吴伟英名下、300万股划转至吴为荣名下。

2010年4月20日,林欢以13600000元拍得了许志榕持有的本公司300万股限售流通股及该股份从2009年8月27日起至2010年4月20日的孳息。

截至2010年9月3日,珠海华信泰投资有限公司、辽源大成投资有限公司、林欢经司法拍卖竞得st方源限售流通股股份的义务人已就代勋达投资或许志榕履行竞得股份对应的股改业绩承诺义务公开承诺。但除珠海华信泰投资有限公司按其补充承诺支付先期履行款项3000万元之外,辽源大成投资有限公司、林欢并未按承诺履行相应的义务。

4、方达环宇2004年净利润12430595.1元,2005年净利润22279088.54元,2006年净利润32858237.56元,2007年1—6月净利润22044538.56元。据深圳市鹏城会计师事务所有限公司预测,方达环宇预计2007年净利润60938460.76元,预计2008年净利润102377301.15元。

方达环宇2008年实际净利润119955841.84元,2009年实际净利润-53821.46万元。

5、广汇科技担保有限公司分别于2007年11月14日和2008年4月30日为东莞市长荣置业有限公司、东莞市方达集团有限公司向兴业银行合计4206万元贷款提供担保。同时,麦校勋、卢润田、东莞市方达电子工业有限公司,东莞市银河工业城开发有限公司、东莞市勋达投资资产管理有限公司及ST方源子公司东莞市方达环宇环保科技有限公司向广汇科技提供反担保。因长荣置业和方达集团未按期归还借款,广汇科技已替长荣置业和方达集团向兴业银行归还了该笔贷款。

2008年12月8日,广汇科技向东莞市第二中级人民法院提起诉讼,要求长荣置业、方达集团归还上述欠款,同时要求麦校勋、卢润田、方达电子、银河工业城、勋达投资、方达环宇承担相关的反担保责任。

东莞市人民法院裁定如下:冻结勋达投资所持ST方源39978070股限售流通股。

 

三、根据上述事实及《公司法》、《证券法》、《合同法》、《上市公司股权分置改革管理办法》等法律、法规、规章、规范性文件的规定,我们发表如下法律意见:

1、勋达投资、许志榕未履行股改承诺构成违约;2、麦校勋及许志榕未尽到董事的忠实义务;3、珠海华信泰投资有限公司、辽源大成投资有限公司、林欢受让非流通股股权后公开声明代履行股改承诺而未完全履行,已构成违约;4、st方源高管没有履行忠实勤勉义务;5、平安证券有限公司没有尽到保荐义务,违反相关法律规定。

具体事实及理由如下:

(一)勋达投资、许志榕的法律责任:

    未按期履行股改承诺构成违约,理应承担继续履行、赔偿st方源及其他股东损失的责任。

1、违约事实及理由:

在股权分置改革方案中,勋达投资及许志榕承诺2008、2009年两年累计归属于上市公司普通股股东的净利润不低于10,000万元;实际净利润与承诺净利润之间的差额部分将由勋达投资和许志榕以现金方式补足,具体支付时间为2009年度报告披露后10日内。St方源年报显示,上市公司2008年、2009年累计归属于上市公司普通股股东的净利润没有达到承诺内容,应补差额为52679.50万元。2009年度报告披露日为2010年4月30日,因此勋达投资及许志榕应于2010年5月10日之前补足差额。但至今为止,两方均未履行补足义务,且已没有履行能力,已经严重违反了承诺。根据《管理办法》第50条[1],应当承担赔偿责任。

2、勋达投资及许志榕的责任形式:继续履行股改承诺,并赔偿st方源及其他小股东的损失。

(二)作为公司董事,麦校勋、许志榕没有尽到忠实义务,应付相应责任。

1、事实及理由:

在股改方案作出之时,麦校勋和许志榕是st方源的实际控制人和第二大股东。由st方源2004、2005、2006年三年《资产负债表》及《利润表》得知,该公司已经连续三年巨额亏损,且2007年上半年继续亏损,数额巨大,上市公司面临终止上市的风险。在明知上述情况的前提下,勋达投资和许志榕依然作出了公司2008年、2009年累计净利润不低于一亿元的承诺。而作为勋达投资唯一股东的麦校勋和许志榕通过上述承诺,获得了所持上市公司股份的流通权,获取了巨大利益。尽管两人的股份被锁定不得自由流通,但实际上事后通过司法拍卖及司法划拨等途径,两股东均已转移大部分股权,完成了事实上的股权转让,仅留下严重亏损的上市公司和受到损害的流通股股东。我们有理由怀疑,勋达投资和许志榕通过做出几乎不可能完成的承诺获取流通权的行为,有欺诈的嫌疑。而麦校勋、许志榕作为公司董事,究竟是否为st方源全体股东的利益尽到了勤勉与忠实义务,也值得怀疑。

2、麦校勋、许志榕责任形式:赔偿st方源及其他小股东的损失。

(三)非流通股股权受让人珠海华信泰投资有限公司、辽源大成投资有限公司、林欢违反承诺内容。

1、事实及理由:

珠海华信泰投资有限公司、辽源大成投资有限公司、林欢等人受让了勋达投资、许志榕的部分限售流通股股份 ,并已经公开承诺代勋达投资或许志榕履行竞得股份对应的股改业绩承诺义务。至今为止,除珠海华信泰投资有限公司按其补充承诺支付先期履行款项3000万元之外,其他受让人均未履行相关承诺。该行为已严重侵害了上市公司及其他股东的合法权益。应依据《管理办法》相关规定予以处罚,并要求赔偿损失。

2、珠海华信泰投资有限公司、辽源大成投资有限公司、林欢的法律责任:继续履行所作承诺,并赔偿st方源及其他小股东的损失。

(四)st方源高管未能履行忠实勤勉义务,应负相应责任。

1、事实及理由:

股改方案通过之时,除了交易所对勋达投资、许志榕的股份进行了技术性锁定之外,非流通股股东对于承诺内容并未提供有效地担保,如何确保承诺人切实履行承诺,保护公司利益应该是上市公司管理层的重要责任。而2010年5月10日,勋达投资及许志榕未能履行承诺已成既定事实,而上市公司公开文件显示,上市公司高管除了去函催告外,并未采取其他有效措施,也未要求勋达投资、许志榕提供有效担保。2010年6月3日,上市公司高管已得知勋达投资的部分股份被司法划拨,勋达投资的履行能力已经大打折扣,公司高管仍未要求勋达投资提供有效担保或采取有效司法措施。其后,在勋达投资及许志榕的股份不断出现司法划拨、司法转移的情形下,不论是对作出公开承诺的受让人还是对勋达投资、许志榕,上市公司均未采取有效司法手段,未要求对方提供有效担保。上市公司高管的不作为已经违反了公司法规定的勤勉义务,侵害了上市公司及其股东的合法权益。

2、st方源高管的责任形式:

(1)履行勤勉义务,采取有效措施,督促作出承诺的股东履行承诺;

(2)根据公司法相关规定,应赔偿公司及其他股东的损失。

 

(五)保荐机构平安证券有限公司没有履行保荐义务,存在违法行为。

1、事实和理由:我国现行法律对上市公司股权分置改革中保荐机构的责任进行了明确的规定:《管理办法》第33条[2]、第41条[3]规定表明,保荐人在股权改革中至少存在如下两项义务:第一、对改革方案承诺的可行性出具意见,第二,对相关当事人的承诺义务进行持续督导。

根据上述规定,本案的保荐机构平安证券有限公司存在如下严重违法行为:

(1)《保荐意见书》没有对非流通股股东特别承诺事项中第三项承诺(即关于上市公司利润保证的承诺)的可行性出具意见

保荐意见书对非流通股股东的其他承诺事项的可行性做了分析,唯独没有对特别承诺事项中第(三)项承诺(即关于上市公司利润保证的承诺)的可行性出具保荐意见。平安证券公司具备合格的保荐资质,又有多年的保荐经验,理应非常熟悉相关法律对保荐意见书的内容要求。有理由相信,平安证券此举是故意隐瞒了该重要信息。考虑到上市公司股改前三个会计年度均已经是亏损状态,对2008、2009年的利润保障应具有极大的风险,而保荐公司故意忽略该问题,是对保荐义务的故意违反,对股东利益的严重侵害。因此,应依据《管理办法》及《证券法》的相关规定,予以处罚,并要求其承当相应民事责任。

(2)保荐机构没有履行法定督导义务

根据《管理办法》规定,保荐机构应当对相关当事人履行承诺义务进行持续督导。平安证券在保荐意见书中也承诺将督促承诺人履行承诺。但上市公司公开文件显示,平安证券有限公司在麦校勋、许志榕违反承诺之后,没有进行任何有效督导义务。2010年5月以来,中国证券监督管理委员会广东监管局,要求保荐机构和上市公司采取措施督促有关义务人尽快制定履行相关承诺的具体方案并抓紧落实执行,对不履行承诺的义务人要采取诉讼等法律手段追回股改承诺款项。但平安证券依然没有采取有效措施,严重违反了法律规定的督导义务,损害了上市公司以及其他股东的权利。

2、平安证券的责任形式:

(1)继续监督作出承诺的股东履行承诺;

(2)与作出承诺的股东承担连带责任,赔偿其他小股东的损失。损失金额相当于因作出承诺的股东违反承诺给其他小股东造成的损失。

 

四、根据公开材料,我们对ST方源股改过程中的一些现象提出如下质疑,希望当事人予以说明,有关部门进行调查。

1、方达环宇经营情况为何在2009年急转直下?

依据股改说明书中的表述,方达环宇是一份绝对的优质资产,从2004年到2007年上半年,方达环宇获利情况稳步上升,据深圳市鹏城会计师事务所预测,方达环宇预计2007年净利润60938460.76元,2008年净利润102311301.15元。该公司在被注入st方源之后的两年内确实实现了预测的盈利,2008年实际净利润达到1.2亿元,与预测情况相差不多。但令人费解的是,2009年方达环宇却发生了巨额亏损,净亏损达5.382亿元,与之前几年的情况截然相反、落差巨大。st方源2009年的年度报告显示,“子公司生产经营瘫痪,无主营业务”。另人不解的是,这个从2005年——2008年一直盈利且获利颇丰的方达环宇如何到了2009年就“生产经营瘫痪,无主营业务”了?

麦校勋、许志榕是否有操纵方达环宇利润的行为,或者有转移方达环宇优质资产的行为,从公开材料不得而知,希望两人能够予以说明,并建议有关部门予以调查。

2、麦校勋、许志榕二人任大股东期间,多次进行关联担保、关联交易,是否涉及利益输送?

ST方源年报显示,2007年11月14日和2008年4月30日,麦校勋实际控制的长荣置业和方达集团两公司累计向兴业银行借款4.2亿,广汇科技向该借款提供担保,同时,麦校勋、卢润田、方达电子、银河工业、勋达投资、方达环宇向广汇科技提供反担保。因长荣置业和方达集团未按期归还借款,广汇科技在履行了担保义务后,于2008年12月8日,向东莞市二中院提起诉讼,要求反担保人履行义务。东莞中院作出裁定,冻结勋达投资所持ST方源近四千万股限售流通股,并在之后予以司法转让。

麦校勋及许志榕在股改时声明,如果承诺人在承诺期内有违反承诺的卖出交易,则将所得资金划归上市公司所有。麦校勋及勋达投资为麦校勋控制的长荣置业、方达集团提供担保,导致勋达投资持有的ST方源的限售股被司法划转,其本质即以该部分限售股为代价而使长荣置业、方达集团获取巨额资金。因此,依据股改承诺,长荣置业、方达集团所获得的相应贷款是否应当依照其承诺划归上市公司所有?我们希望麦校勋能够公布长荣置业、方达集团的财务状况,并对该担保情况予以说明,并希望有关部门进行调查。

五、非流通股股东、平安证券有限公司及st高管难逃行政责任

(一)勋达投资、许志榕、珠海华信泰投资有限公司、辽源大成投资有限公司、林欢的行政责任:

根据《上市公司股权分置改革管理办法》第50条[4]规定:对非流通股股东不及时履行承诺的行为,交易所应予以公开谴责、证监会责令改正并采取相关行政监管措施

(二)平安证券有限公司的行政责任

根据《上市公司股权分置改革管理办法》第52条[5]的规定:证券交易所对其进行公开谴责,中国证监会责令其改正;情节严重的,将其从保荐机构及保荐代表人名单中去除。

(三)麦校勋、许志榕及st方源其他高管未尽到勤勉忠实义务应负行政责任

 

六、st方源及小股东权利救济途径

(一)st方源直接提起诉讼:

1、 st方源董事会采取包括诉讼在内的法律手段,要求作出承诺的股东履行承诺;

2、 如果董事会不采取有效法律措施,st方源的监事会应当代表st方源对采取有效法律措施;

(二)股东诉讼

1、股东为公司利益提起的代为诉讼。在st方源董事会、监事会不行使职责的情况下,其他中小股东可以根据《公司法》第152条[6]规定代表公司提起诉讼

2、股东为自己的利益提起自益诉讼。非流通股股东违反了股改时作出的承诺,已经构成为其他股东的违约,其他股东可以提起自益诉讼。

 

                                   北京市问天律师事务所

                                   律师;张远忠

                                     2010年12月2日





[1]  《管理办法》第50条明确规定:在股权分置改革中做出承诺的股东未能履行承诺的,证券交易所对其进行公开谴责,中国证监会责令其改正并采取相关行政监管措施;给其他股东的合法权益造成损害的,依法承担相关法律责任。


[2] 《管理办法》第33条规定:保荐意见书应当包括下列内容:……(四)改革方案中相关承诺的可行性分析。


[3] 《管理办法》第41条规定:保荐机构应当履行下列职责:……(四)对非流通股股东执行对价安排、履行承诺事项的能力发表意见;……(八)对相关当事人履行承诺义务进行持续督导。

 


[4] 《上市公司股权分置改革管理办法》第50条“在股权分置改革中做出承诺的股东未能履行承诺的证券交易所对其公开谴责,中国证监会责令其改正并采取相关行政监管措施”


[5] 《上市公司股权分置改革管理办法》第52条“保荐机构及其保荐代表人为股权分置改革提交的相关文件中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,或者未能履行尽职调查、持续督导义务的,证券交易所对其进行公开谴责,中国证监会责令其改正;情节严重的,将其从保荐机构及保荐代表人名单中去除。”


[6] 《公司法》第152条:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

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