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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

日志

 
 
关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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严格执法是减少"信披"违规行为的最好办法  

2010-12-28 08:51:29|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                          信息披露违法行为行政责任认定规则

                                                    (征求意见稿)

 

第一章 总则

 

第一条 为规范信息披露违法行政责任认定工作,引导、督促发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人、收购人等信息披露义务人(以下统称信息披露义务人)及其有关责任人员依法履行信息披露义务,保护投资者合法权益,根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)、《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)和其他相关法律、行政法规等,结合证券监管实践,制定本规则。

第二条 《证券法》规定的信息披露违法行为行政责任认定适用本规则。

第三条 信息披露义务人应当按照有关信息披露法律、行政法规、证监会规章和证券交易所规则等规定,真实、准确、完整、及时、公平披露信息。

发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当为公司和全体股东的利益服务,诚实守信,忠实、勤勉地履行职责,独立作出适当判断,保护投资者的合法权益,保证信息披露真实、准确、完整、及时、公平。

第四条 认定信息披露违法行为行政责任,应当根据有关信息披露法律、行政法规、证监会规章和规范性文件,以及证券交易所规则等规定,遵循专业标准和职业道德,运用逻辑判断和监管工作经验,审查运用证据,全面、客观、公正地认定事实,依法处理。

第五条 信息披露违法行为情节严重,涉嫌犯罪的,证监会依法移送司法机关追究刑事责任。

依法给予行政处罚或者采取市场禁入措施的,按照规定记入证监会诚信档案。依法不予处罚或者市场禁入的,可以根据情节采取相应的行政监管措施、记入证监会诚信档案。

 

第二章 信息披露违法行为认定

 

第六条 信息披露义务人未按照法律、行政法规、证监会规章和和规范性文件,以及证券交易所规则规定的信息披露(包括报告,下同)期限、方式等要求及时、公平披露信息,应当认定构成未按照规定披露信息的信息披露违法行为。

第七条 信息披露义务人在信息披露文件中对所披露内容进行不真实记载,包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告,以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符的,应当认定构成所披露的信息有虚假记载的信息披露违法行为。

第八条 信息披露义务人在信息披露文件中或者通过其他信息发布渠道或载体,作出不完整、不准确陈述,致使或可能致使投资者对其投资行为发生错误判断的,应当认定构成所披露的信息有误导性陈述的信息披露违法行为。

第九条 信息披露义务人在信息披露文件中未按照法律、行政法规、证监会规章和规范性文件以及证券交易所规则关于重大事件或者重要事项信息披露要求披露信息,遗漏重大事项的,应当认定构成所披露的信息有重大遗漏的信息披露违法行为。

 

第三章 信息披露义务人信息披露违法的责任认定

 

第十条 信息披露义务人行为构成信息披露违法的,应当根据其违法情节严重程度和主观方面等综合审查认定其责任。

第十一条 认定信息披露违法行为情节严重程度通常要考虑以下情形:

(一)违法披露信息包括重大差错更正信息中虚增或者虚减资产、虚增或者虚减营业收入及净利润数额及其占当期所披露数的比重,是否因此资不抵债,是否因此发生盈亏变化,是否因此满足证券发行、股权激励计划实施、利润承诺条件,是否因此避免被特别处理,是否因此满足取消特别处理要求,是否因此满足恢复上市交易条件等;

(二)未按照规定披露的重大担保、诉讼、仲裁、关联交易以及其他重大事项所涉及的数额及其占公司最近一期经审计总资产、净资产、营业收入的比重,未按照规定及时披露信息时间长短等;

(三)信息披露违法所涉及事项对投资者投资判断的影响大小;

(四)信息披露违法后果,包括是否导致欺诈发行、欺诈上市、骗取重大资产重组许可、收购要约豁免、暂停上市、终止上市,给上市公司、股东、债权人或者其他人造成直接损失数额大小,以及未按照规定披露信息造成该公司证券交易的异动程度等;

(五)信息披露违法的次数,是否多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露;

(六)社会影响的恶劣程度;

(七)其他需要考虑的情形。

第十二条 认定信息披露义务人信息披露违法主观方面通常要考虑以下情形:

(一)信息披露义务人为单位的,在单位内部是否存在违法共谋,信息披露违法所涉及的具体事项是否是经董事会、办公会等会议研究决定或者由负责人员决定实施的,是否只是单位内部个人行为造成的;

(二)信息披露义务人的主观状态,信息披露违法是否是故意的欺诈行为,是否是不够谨慎、疏忽大意的过失行为;

(三)信息披露违法发生后的态度,公司董事、监事、高级管理人员知道信息披露违法后是否继续掩饰,是否采取适当措施进行补救;

(四)与证监会配合程度,当发现信息披露违法后,公司董事、监事、高级管理人员是否向证监会报告,是否在调查中积极配合,是否对调查机关欺诈、隐瞒,是否有干扰、阻碍调查情况;

(五)其他需要考虑的情形。

第十三条 其他违法行为引起信息披露义务人信息披露违法的,通常综合考虑以下情形认定责任:

(一)信息披露义务人是否存在过错,有无实施信息披露违法的故意,是否存在信息披露违法的过失;

(二)信息披露义务人是否因违法行为直接获益或以其他方式获取利益,是否因违法行为止损或者避损,公司投资者是否因该项违法行为遭受重大损失;

(三)信息披露违法责任是否能被其他违法行为责任所吸收,认定其他违法行为行政责任、刑事责任是否能更好体现对违法行为的惩处;

(四)其他需要考虑的情形。

前款所称其他违法行为,包括上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事损害公司利益行为;上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员从事损害公司利益行为;上市公司董事、监事、高级管理人员和持股5%以上股东违法买卖公司股票行为;公司工作人员的挪用资金、职务侵占等行为;配合证券市场内幕交易、操纵证券市场以及其他可能致使信息披露义务人信息披露违法的行为。

 

第四章 信息披露违法行为的责任人员及其责任认定

 

第十四条 发生信息披露违法的,依照法律、行政法规、规章规定,对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员,应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任,但其能够证明已尽忠实、勤勉义务,没有过错的除外。

第十五条 信息披露违法行为的责任人员可以提交公司章程,载明职责分工和职责履行情况的材料,相关会议纪要或者会议记录以及其他证据来证明自身没有过错。

第十六条 董事、监事、高级管理人员之外的其他人员,确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系,包括实际承担或履行董事、监事或者高级管理人员的职责,组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或直接导致信息披露违法的,应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。

第十七条 有证据证明因信息披露义务人受控股股东、实际控制人指使,未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,在认定信息披露义务人责任的同时,应当认定信息披露义务人控股股东、实际控制人的信息披露责任。信息披露义务人的控股股东、实际控制人是法人的,其负责人应当认定为直接负责的主管人员。

控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为,或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的,应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。

第十八条 信息披露违法责任人员的责任大小,可以从以下方面考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法事实、性质、情节、社会危害后果的关系,综合分析认定:

(一)在信息披露违法行为发生过程中所起的作用。对于认定的信息披露违法事项是起主要作用还是次要作用,是否组织、策划、参与、实施信息披露违法行为,是积极参加还是被动参加。

(二)知情程度和态度。对于信息披露违法所涉事项及其内容是否知情,是否反映、报告,是否采取措施,有效避免或者减少损害后果,是否放任违法行为发生。

(三)职务、具体职责及履行职责情况。认定的信息披露违法事项是否与责任人员的职务、具体职责存在直接关系,责任人员是否忠实、勤勉履行职责,有无懈怠、放弃履行职责,是否履行职责去预防、发现和阻止信息披露违法行为发生。

(四)专业背景。是否存在责任人员有专业背景,对于信息披露中与其专业背景有关违法事项应当发现而未予指出的情况,如专业会计人士对于会计问题、专业技术人员对于技术问题等未予指出。

(五)其他影响责任认定的情况。

第十九条 认定从轻或者减轻处罚的考虑情形:

(一)未直接参与信息披露违法行为;

(二)在信息披露违法行为被发现前,及时主动要求公司采取纠正措施或者向证券监管机构报告;

(三)在获悉公司信息披露违法后,向公司有关主管人员或者公司上级主管提出质疑并采取了适当措施;

(四)配合证券监管机构调查且有立功表现;

(五)属于受他人胁迫参与信息披露违法行为;

(六)其他需要考虑的情形。

第二十条 认定为不予行政处罚的考虑情形:

(一)当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等,并在上述会议中投反对票的;

(二)当事人在信息披露违法事实所涉及期间,由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行自己职责的;

(三)对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的;

(四)其他需要考虑的情形。

第二十一条 任何下列情形,不得单独作为不予处罚情形认定:

(一)不直接从事经营管理;

(二)能力不足、无相关职业背景;

(三)任职时间短、不了解情况;

(四)相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告;

(五)受到股东控制或者外部干预等。

第二十二条 下列情形认定为应当从重处罚情形:

(一)不配合证券监管机构监管,或者拒绝、阻碍证券监管机构及其工作人员执法,甚至以暴力、威胁及其他手段干扰执法的;

(二)在信息披露违法案件中变造、隐瞒、毁灭证据,或者提供伪证,妨碍调查的;

(三)两次以上违反信息披露规定并受到行政处罚或者证券交易所纪律处分的;

(四)在信息披露上有不良诚信记录并记入证监会诚信档案的;

(五)证监会认定的其他情形。

 

第五章 附则

    第二十三条 本规则自印发之日起施行。本规则施行后尚未做出正式处罚决定的案件,适用本规则。

 

关于《信息披露违法行为行政责任认定规则(征求意见稿)》的说明
中国证监会 www.csrc.gov.cn     时间:2010年12月27日     来源:



为加大力度打击证券市场信息披露违法行为,完善信息披露义务行政法律责任体系,更好地督促和引导发行人、上市公司 及其控股股东、实际控制人、收购人以及负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的责任人员依法履行相关职责,保护投资者合法权益,依据《中华人民共和国证券法》(简称《证券法》)、《中华人民共和国行政处罚法》(简称《行政处罚法》)、《上市公司信息披露管理办法》等,我会制定了《信息披露违法行为行政责任认定规则(征求意见稿)》(下称《规则(稿)》),现将有关情况说明如下:

一、起草背景

公开、公平和公正是证券市场健康稳定运行的基石,强制性信息披露制度是证券市场的基础性制度之一。为有效保障 信息披露 的真实、准确、完整、及时和公平,保护广大投资者的合法权益,我会一直以来十分重视信息披露违法行为的行政处罚工作。从2007年截至公开征求意见前,我会共作出信息披露违法案件处罚决定70份,占全部处罚决定37%,共对近600名信息披露违法行为责任人员人进行了处罚,对54名信息披露违法责任人采取了市场禁入措施,将7起信息披露涉嫌犯罪案件移送司法机关。

增强信息披露违法行为的责任认定科学化、规范化和标准化,减少行政争议,是我会加强执法,提高依法行政水平的一项重要任务。信息披露违法案件查处的核心在于准确认定信息披露违法行为的性质,区分不同人员责任大小、层次,做到权责统一、过罚相当。因此,我会拟通过制定和施行《规则》,进一步加强日常监管人员、案件调查人员和审理人员等证券执法人员对信息披露违法行为发现、认定和查处等各个执法环节的工作规范,统一执法标准和 尺度,完善上市公司信息披露违法行为执法体系,提高信息披露违法行为执法的效果和效率。同时,通过明确信息披露违法行为责任认定和区分的具体规则,督促、引导相关当事人诚实守信,忠实、勤勉履行职责,推动发行人、上市公司信息披露质量不断提高和法人治理结构的不断优化完善 。

二、《规则(稿)》的主要内容

(一)关于制定依据和适用范围

《规则(稿)》制定的主要依据是《证券法》和《行政处罚法》。《 规则(稿)》在两部法律的授权范围内对有关信息披露违法行政法律责任的具体适用进行解释和细化规定。其他规范性文件如《上市公司信息披露管理办法》等也是制定《规则(稿)》的重要依据(第一条)。在《规则(稿)》的适用范围上,《证券法》规定的所有信息披露违法行为责任认定适用本规则(第二条)。

(二)关于信息披露义务的总体要求

《规则(稿)》对信息披露义务人履行信息披露义务提出了两方面要求(第三条第一款):一是依法依规披露,即 按照有关信息披露法律、行政法规、证监会 规章和证券交易所规则等规定披露,二是要达到真实、准确、完整、及时、公平的要求。

《规则(稿)》规定 董事、监事和高级管理人员履行信息披露义务的总体要求( 第三条第二款 ):一是为 公司和全体股东的利益服务,而不是服从于个别股东的利益;二是诚实守信,忠实、勤勉地履行职责,独立作出适当判断,保护投资者的合法权益,保证信息披露真实、准确、完整、及时、公平。

(三)关于信息披露违法行为查处总体要求

《 规则(稿)》对认定信息披露违法行为的查处,提出了两方面的总体要求:一是,按照行为的性质分不同层次处理(第五条),对于信息披露违法行为情节严重,涉嫌犯罪的,证监会依法移送司法机关追究刑事责任;对于仅构成行政违法的,依法给予行政处罚或者采取市场禁入措施的同时,记入证监会诚信档案;对于有违法行为,但依法不予处罚或者市场禁入的,可以根据情节采取相应的行政监管措施、记入证监会诚信档案。记入证监会诚信档案的,在今后的日常监管中将作为准入审核的考量因素以及违法行为量罚的从重、加重情节。二是,证监会执法人员在调查和认定信息披露违法行为行政责任过程中,必须依法办事 、客观公正 ,并对自由裁量权的运用作出了严格限制( 第四条 )。

(四)关于信息披露违法行为的类型和定义

《规则(稿)》将信息披露违法行为分为未按规定披露信息(第六条)、虚假记载(第七条)、误导性陈述(第八条)和重大遗漏(第九条)。其中,关于未按规定披露信息行为,《规则(稿)》明确了《证券法》第一百九十三条所述“规定”的范围包括了法律、行政法规、证监会规章和证券交易所的有关规定,披露的要求上不仅包括及时性,还引入《上市公司信息披露管理办法》中规定的“公平”披露要求,明确了违反“公平”披露规定的,也可以按照《证券法》第一百九十三条处罚( 第六条 )。虚假记载规定为与真实情况不符的信息披露认定为虚假记载,并列举了典型的财务造假虚假记载情形(第七条)。误导性陈述则将信息披露违法的范围延伸至法定信息披露文件之外,通过其他信息发布渠道或者载体进行的信息披露也可以构成误导性陈述。误导性陈述要求形式上是不完整或者不准确陈述,或者结果上可能致使投资者发生错误判断的信息披露违法行为(第八条)。重大遗漏的重大性判断不仅要符合法律、行政法规、证监会规章规定,还包括证券交易所的有关规定(第九条)。

(五)关于信息披露义务人信息披露违法的责任认定

信息披露义务人主要是发行人和上市公司,认定其信息披露违法行政责任要求结合主观和客观两个方面,综合审查认定(第十条)。客观违法行为情节严重程度的判断包括违法行为的直接结果(对资产、负债、收入、利润、盈亏的影响和占比)、间接结果(导致发行、资产重组获得许可、收购要约豁免、上市资格发生变化等)、是否有累犯情节、个体影响(投资者判断、股价是否受到影响)和社会普遍影响等 (第十一条)。主观方面要根据是否属于共谋,还是个人行为,故意还是过失,是否进行补救,是否主动报告、配合调查等因素综合考虑 ( 第十二条 )。如果信息披露违法行为是由于其他违法行为所引起,则应当综合考虑信息披露义务人的主观过错,是否因违法行为获益、避损,以及引发信息披露违法的其他违法行为的责任追究是否存在对信息披露违法行为责任的吸收等因素(第十三条)。

(六)关于责任人员认定中的归责原则和责任划分

1、关于董事、监事和高级管理人员的责任归责原则

《证券法》第六十八条规定董事、监事和高级管理人员要保证上市公司信息披露真实、准确、完整。《证券法》只规定了对信息披露违法直接负责的主管人员和其他直接责任人员应分别追究行政违法责任,未具体规定如何区分和 认定 两种责任主体。如果没有证据证明董事、监事和高级管理人员已经充分履行《证券法》第六十八规定的“保证”义务,则可以根据其履行职责情况与信息披露违法行为产生之间的关联程度,认定为直接负责的主管人员和其他直接责任人员 ,并相应给予处罚。《公司法》第一百一十三 条、《证券法》第六十九条规定的信息披露违法民事责任的归责原则是过错推定原则。参照国际证券监管实践,并从保护投资者合法权益出发,按照《证券法》规定的内在逻辑,《规则(稿)》 对董事、监事和高级管理人员也采取过错推定的原则认定行政违法责任。即发行人、上市公司发生信息披露违法的,董事、监事和高级管理人员就可以根据其身份、职责等推定负有责任,除非能够证明自己已尽忠实、勤勉履行了“保证” 义务(第十四条)。《规则(稿)》对责任人员证明其勤勉尽责的可行方式也作出了规定,引导当事人履责、尽责和免责( 第十五条 )。

2、关于董事、监事和高级管理人员之外的其他人员的责任归责原则

《规则(稿)》规定董事、监事和高级管理人员以外的人员信息披露违法责任的归责原则是一般过错责任原则 ( 第十六条 )。董事、监事和高级管理人员之外的人员根据其在信息披露违法行为中的作用,有两种情形也 将被认定为责任人员: 一是实际承担或履行董事、监事和高级管理人员职责的人员;二是虽然不属于董事、监事和高级管理人员,但实际参与或具体实施了信息披露违法行为,或其行为与信息披露虚假有直接因果关系的,应当认定为责任人员。由于法律对上述人员未设有信息披露的强制性义务规定,对于董事、监事和高级管理人员以外的责任人员的归责原则是一般过错责任原则,以掌握充分证据证明其确有过错为前提,不实行过错推定(第十六条) 。

3、关于控股股东、实际控制人指使信息披露违法的责任认定

《证券法》第一百九十三条规定了控股股东、实际控制人指使信息披露违法行为的行政法律责任。《规则》明确了“指使”的具体含义(第十七条第二款),并明确控股股东、实际控制人是法人的情况下其负责人认定为直接负责的主管人员(第十七条第一款)。

4、关于不同责任人员之间的责任区分认定

《行政处罚法》要求实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《规则(稿)》要求从违法行为责任人员在信息披露违法行为发生过程中所起的作用,对违法行为的知情程度和态度,其职务、具体职责及履行情况,以及专业背景等四方面具体分析、综合考虑区分认定责任人员的责任大小(第十八条)。但是,以上综合考虑的因素并非认定当事人责任的必要条件,当事人可以在陈述、申辩过程中提出有关考虑因素,请求证监会予以综合考量。《规则(稿)》还分别对认定从轻或者减轻处罚的考虑情形(第十九条)和不予处罚的考虑情形(第二十条)作出了规定。上述两条都仅是量罚时的考虑因素或者情形,并不构成从轻、减轻处罚或者不予处罚的充分条件。《规则(稿)》还规定了不得单独作为不予处罚的情形(第二十一条),避免当事人简单以各种不当理由提出申辩要求不予处罚。《规则(稿)》对应当从重处罚的情形(第二十二条)进行了规定,警示当事人不配合调查、妨碍调查以及屡犯者将受到严惩。


 

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