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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

日志

 
 
关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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谁在违反股改承诺(7)---非流通股股东是否在玩“股改承诺”花招?  

2010-11-18 11:26:17|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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关于追究华东医药股份有限公司“非流通股股东”中国远大集团有限责任公司

                               违反股改承诺相关责任人法律责任的

                                           《公开法律意见书》

 

 

致:中国远大集团有限责任公司

       金元证券有限责任公司

       华东医药股份有限公司及公司全体董事(包括独立董事)、监事

       华东医药股份有限公司中小股东

 

北京问天律师事务所历时半年多时间对沪深近1400家涉及股权分置改革上市公司非流通股股东股改承诺履行情况进行了调查,本所律师发现华东医药股份有限公司(以下简称“华东医药”)非流通股股东中国远大集团有限责任公司(以下简称“远大集团”)未履行股改承诺、华东医药高管未尽到尽职勤勉注意义务、保荐人金元证券有限责任公司(以下简称“金元证券”)未尽到保荐人职责,为此,我们特出具该《法律意见书》,希望远大集团履行股改承诺并承担相应责任、华东医药高管履行尽职勤勉注意义务并承担相应责任、金元证券履行保荐人职责并承担相应责任。具体事项如下:

 

一、本所律师查阅的相关资料:

1、2006年6月15日 华东医药《股权分置改革说明书》;

2、2006年6月15日 金元证券《华东医药股份有限公司股权分置改革保荐意见书》;

3、2006年7月3日  华东医药《股权分置改革说明书》(全文修订稿);

4、2006年7月3日 金元证券《华东医药股份有限公司股权分置改革补充保荐意见书》;

5、2006年10月28日 华东医药《股权分置改革方案实施公告》;

6、2007年8月15日  华东医药五届十四次董事会关于远大集团履行股改承诺向华东医药转让持有的制药企业股权的重大关联交易议案;

7、2007年8月21日  华东医药五届十四次董事会决议公告;

8、2008年12月31日  华东医药限售股份解除限售提示性公告;

9、2010年8月30日  华东医药限售股份解除限售提示性公告;

10、2010年8月15日  华东医药2010年半年度报告。

 

二、根据上述材料,我们对相关法律事实作出如下判断:

1、2006年6月17日华东医药公告了股改说明书等文件,根据公司2006年7月21日的公告可知浙江省国资委也批准了公司的股权分置改革方案,公司的股权分置改革说明书(全文修订稿)于2006年7月4日公布,股改分置改革方案实施日为2006年10月31日。

2、非流通股股东作出了如下承诺:

(1)根据《上市公司股权分置改革管理办法》,公司全体明确表示参与本次股权分置改革的非流通股股东将遵守法律、法规和规章的规定,履行法定承诺义务。

(2)公司全体明确表示参与本次股权分置改革的非流通股股东承诺及声明:

A、保证不履行或者不完全履行承诺的,赔偿其他股东因此而遭受的损失。

B、承诺人将忠实履行承诺,承担相应的法律责任。除非受让人同意并有

能力承担承诺责任,本承诺人将不转让所持有的股份。

(3)本公司发起股权分置改革动议的非流通股股东做出如下特别承诺:

公司非流通股股东远大集团承诺:自股权分置改革方案实施之日起两年内,将择机采取定向增发、资产收购、资产置换或法律法规允许的其他方式,把承诺人所拥有的(包括但不限于)雷允上药业有限公司(以下简称“雷允上药”) 70%的股权、武汉远大制药集团有限公司(以下简称“武汉远大”)70.98%的股权、四川远大蜀阳药业有限公司(以下简称“四川远大”)40%的股权等优质资产以公允价格注入上市公司。

3、2007年8月15日,华东医药五届十四次董事会上,远大集团为了兑现股改承诺,提出拟由上市公司以现金方式收购雷允上药70%的股权、武汉远大70.98%的股权、四川远大40%的股权的议案。

4、华东医药董事会对2007年8月15日的议案进行了书面表决,形成了如下决议:(1)尽管拟收购资产的总体质量尚可,但上市公司如收购雷允上药、武汉远大、四川远大的资产,投资回报率远低于公司目前的净资产收益率水平,投资回收期长,股权转让的溢价会大大摊薄公司的股东权益,最终降低公司的每股收益。公司收购上述资产的经济效益较差。(2)雷允上药、武汉远大、四川远大三家公司的产品与本公司产品关联度低,收购后跨地域经营管理和资源整合难度大,未来整合的预期不高。(3)此项重大关联交易涉及的资产收购事项标的额巨大,若用现金收购上述标的资产,对上市公司的支付压力很大。综上所述,华东医药不收购上述资产而获得较好发展的可能性更大。表决结果:关联董事李邦良、刘程炜、杨方钰、钟鸣4人对此项议案进行了回避表决,董事周金宝、周文彬,独立董事印韡、吴建伟、张静璃五票反对《关于中国远大集团有限责任公司为履行股改承诺向华东医药股份有限公司转让制药企业股权的议案》。

5、2008 年12 月31日的华东医药《限售股份解除限售提示性公告》中,保荐机构金元证券提出了如下结论性意见:自获得所持流通股上市流通权之日起至本意见书出具之日,华东医药股改方案具有特别承诺的股东远大集团所做的特别承诺中的增持计划部分已实施完毕并公告;资产注入承诺部分已采取了相应措施并公告,但尚未实施完毕,该部分承诺的到期日为2008 年11 月1 日。远大集团本次不申请解除限售并上市。

6、2010年8月30日的华东医药《限售股份解除限售提示性公告》中,保荐机构金元证券提出了如下结论性意见:自获得所持流通股上市流通权之日起至本意见书出具之日,华东医药股改方案具有特别承诺的股东远大集团所做的特别承诺中的增持计划部分已实施完毕并公告;资产注入承诺部分已采取了相应措施并公告,但尚未实施完毕,该部分承诺的到期日为2008 年11 月1 日。远大集团有限责任公司本次不申请解除限售并上市。

 

三、根据上述事实及《公司法》、《证券法》、《合同法》、《上市公司股权分置改革管理办法》等法律、法规、规章、规范性文件的规定,我们发表如下法律意见:

远大集团未履行股改承诺的行为构成违约、华东医药高管(包括独立董事)未尽到尽职勤勉义务、保荐机构金元证券未尽到保荐人职责,因此,远大集团、华东医药高管(包括独立董事)、金元证券应当承担相应法律责任。

具体事实及理由如下:

(一)远大集团的法律责任:

未能按期履行股改承诺构成违约,理应承担继续履行、赔偿华东医药及其他股东损失的责任。

1、违约事实及理由:根据承诺,只要所谓“优质资产”未注入上市公司,远大集团就构成违约。

(1)未按期实现承诺。远大集团承诺其自股权分置改革方案实施之日起两年内,即2008年11月1日之前将择机采取定向增发、资产收购、资产置换或法律法规允许的其他方式,把其所拥有的(包括但不限于)雷允上药 70%的股权、武汉远大70.98%的股权、四川远大40%的股权等优质资产以公允价格注入上市公司。根据该承诺,远大集团应当以有利于上市公司或者至少不损害上市公司利益的原则将上述资产注入上市公司。为“履行”承诺,远大集团提出了不利于上市公司的“注资方案”,而该注资方案最终“被”未获上市公司董事会通过。表面上看,远大集团在试图“积极”履行承诺,只是上市公司不同意其履行承诺,似乎责任在上市公司,远大集团没有违约。我们不敢断定远大集团“积极履行”承诺以及上市公司“主动拒绝”远大集团的“履行行为”是不是远大集团等为获得股份流通事前所做的精心策划。但从远大集团承诺的内容看,不管基于什么原因,只要在承诺的时间内没有将相关资产注入上市公司就构成违约。因为其承诺内容本身的题中之义就包含几个前提:第一、资产注入方案是切实可行的;第二、在2008年11月之前是能够履行的;第三、注资方案本身是有利于上市公司和其他股东利益的;第四、由于资产注入方案有利于上市公司和其他股东利益,因此,具体的注资方案必然会获得华东医药董事会通过。

(2)远大集团股改承诺存在欺诈嫌疑。理由如下:

第一、远大集团在承诺是时说将要注入的资产是优质资产,但后来董事会却只认为资产质量“尚可”,显然与远大集团做的判断有很大差距;

第二、我们认为作为华东医药实际控制人的远大集团在作出股改承诺时理应知道所谓将要注入的资产与华东医药产品的关联度问题以及上述资产对于华东医药的价值所在。在股改方案已经获得通过的情况下最终戏剧性的“被“不同意注资,不排除远大集团当时根本就不想履行注资承诺,但为了获得股改方案的通过因此设计了一个将来必会发生的“乌龙球”的可能性,因此,我们呼吁管理层对远大集团的股改承诺是否存在欺诈进行调查。

2、远大集团的责任形式:变更履行方式继续履行股改承诺、赔偿华东医药及其他中小股东损失(赔偿计算起始日期为股改承诺到期日)。

(二)保荐机构金元证券未尽到保荐人责任,理应承担相应法律责任。

1、金元证券因违反法定与约定义务,因此应向其他中小股东承担相应责任。

(1)未尽到尽职调查责任,违反了保荐人的法定义务。

从前述情况看,远大集团的承诺根本就是一个无法实现的承诺。作为保荐人理应对注入资产的可能性与必要性作出尽职调查。但从远大集团承诺的内容以及履行承诺的过程看,如果保荐人尽到尽职调查的注意义务,就不会发生远大集团“履行”承诺中出现的尴尬现象。

(2)保荐机构金元证券对远大集团没有尽到持续督导的职责,违反了法定与约定义务。

从我们查阅的华东医药的公告资料看,并没有相关公告显示保荐机构持续督导远东集团履行承诺。特别是远大集团的注资方案被华东医药否决以后,保荐人也没有督促远大集团调整注资方案。导致远大集团违约至今却没有人进行问责的局面。上述情况表明,保荐机构金元证券在华东医药股改过程中对非流通股股东远大集团没有尽到持续督导其履行承诺的职责。

(3)从公开文件上看,在远大集团没有实际履行股改承诺的情况下,没有要求远大集团采取相应措施,违反了法定与约定义务。

 2、金元证券责任形式

(1)继续监督远大集团履行股改承诺;

(2)与远大集团承担连带责任,赔偿其他中小股东损失。损失金额相当于远大集团违反股改承诺给其他中小股东造成的损失。

(三)华东医药当时的高管(包括独立董事)未尽到勤勉职责的注意义务,理应赔偿中小股东的损失。

华东医药的高管在远大集团提出注资方案时,理应知道注入资产与华东医药产品的关联度以及资产注入后整合的难度,而该方案却能够获得董事会通过并提交股东大会表决。虽然股东大会表决通过了注资承诺,作为直接知情人的公司高管是难脱其责的。高管应当与远大集团承担连带责任,赔偿其他中小股东的损失。赔偿金额相当于远大集团违反股改承诺给其他中小股东造成的损失。

 

四、远大集团未履行股改承诺,远大集团、保荐人金元证券难逃行政责任。

(一)远大集团的行政责任

根据《上市公司股权分置改革管理办法》第50条[①]的规定行政责任:交易所公开谴责、证监会责令改正并采取相关行政监管措施

(二)金元证券需承担保荐人未尽职的行政责任

根据《证券法》第192条[②]、《上市公司股权分置改革管理办法》第51条[③]规定,证监会可以对金元证券采取如下行政处罚措施:责令改正,给予警告,没收业务收入,并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格或者证券从业资格。

 

五、华东医药及中小股东的民事权利救济途径

(一)华东医药直接提起诉讼

1、董事会应当代表华东医药对远大集团采取包括诉讼在内的法律手段,要求远大集团履行承诺;

2、如果董事会不代表华东医药对远大集团采取法律措施,华东医药的监事会应当代表华东医药对远大集团采取法律措施。

(二)股东诉讼

1、股东为公司利益提起的代位诉讼。在华东医药股东会、监事会不行使职责的情况下,其他中小股东可以根据《公司法》第152条[④]规定代表公司对远大集团提起诉讼。

2、中小股东为自己的利益提起的自益诉讼,要求相关责任人赔偿自己的损失。

 

 

 

 

 

                                                                                                              北京市问天律师事务所

                                                                                                               律师:张远忠

                                                                                                               2010年11月19日

 

 

 

 

 





[①] 《上市公司股权分置改革管理办法》第50条:“在股权分置改革中做出承诺的股东未能履行承诺的,证券交易所对其公开谴责,中国证监会责令其改正并采取相关行政监管措施;给其他股东的合法权益造成损害的,依法承担相关法律责任”。


[②] 《证券法》第192条:“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责的,责令改正,给予警告,没收业务收入,并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格或者证券从业资格”。


[③] 《上市公司股权分置改革管理办法》第51条:“保荐机构及保荐代表人为股权分置改革提交的相关文件中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,或者未能尽职调查、持续履行督导义务的,证券交易所对其进行公开谴责,中国证监会责令其改正;情节严重的,将其从保荐机构及保荐人代表名单中去除”。


[④] 《公司法》第152条:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。

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