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张远忠博士--金融辩护人

(中国贸仲 )仲裁员

 
 
 

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关于我

北京市问天律师事务所主任、博士*中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员*中国仲裁法学会常务理事*北京市金融服务法研究会理事*北京市律师协会信托法专业委员会副主任(第九届)*北京贵州商会常务副会长(第二届)。曾任北京市商务企业法律顾问协会副会长*北京市高级人民法院审判监督庭综合组组长。专长:金融争议解决*一行三会行政处罚应对*金融证券刑事辩护。

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揪出“老鼠仓”:基金业隐现“打黑”风暴(3)  

2009-11-18 20:58:55|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                                 北京问天律师事务所律师张远忠

                     关于请求证监会责令上投摩根富林明基金管理公司

          退回唐建被处罚(因“老鼠仓”事件)以来 违法收取的管理费的

                                         《公 民 建 议 书》

 

中国证券业监督管理委员会:

贵会于2008年4月8日作出了[2008]22号《行政处罚决定书》,对唐建(因“老鼠仓”)进行了行政处罚。贵会在该《行政处罚决定书》中认为,唐建的行为“客观上会对相关股票的市场价格产生不利于有关基金的影响,使该基金投资该种股票的成本增加,从而损害了基金财产和基金份额持有人的利益。”但从2008年4月8 日贵会对唐建作出处罚决定以来,作为涉案基金上投摩根阿尔法股票型证券基金(以下简称“阿尔法基金” )管理人的上投摩根富林明基金管理公司(以下简称“上投摩根公司”)不仅没有采取措施为阿尔法基金挽回损失,还一直从阿尔法基金收取管理费。上投摩根公司的“不作为”违反了《基金法》与《基金合同》的相关规定,理应承担不作为“失职”的责任。而且,在不履行“追偿”职责以及因此造成基金财产损失的情况下,还一直从阿尔法基金收取管理费,严重违反了我国《信托法》等法律的规定。因此,本人认为,上投摩根公司理应将违法收取的管理费退回阿尔法基金。具体理由及法律依据如下:

 

一、上投摩根公司不积极向唐建索赔挽回基金财产的损失,违背了管理职责,理应承担相应责任。

《基金合同》第7条第5项以及《基金法》第19条规定了基金管理人的如下职责:

1、自基金合同生效之日起,以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产;

2、以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;

3、因违反基金合同导致基金财产的损失或损害基金份额持有人合法权益,应当承担赔偿责任,其赔偿责任不因其退任而免除;

根据上述合同条款及法律条文的规定,基金管理人应当尽职勤勉管理与运用基金财产。同时,当基金财产受到损害以后,基金管理人应当采取包括但不限于诉讼在内的方式追回基金财产的损失。但作为基金管理人的上投摩根公司至今也没有追回损失阿尔法基金的损失,显然违背了自身的管理职责。

 

二、上投摩根公司在没有追回基金财产损失的情况下收取管理费没有法律依据,理应将违法收取的管理费退回基金财产。

从公开资料上看,自从证监会对唐建作出处罚决定以来,上投摩根一直从阿尔法基金收取管理费。如果从唐建被处罚的日期即2008年4月8日起算,管理费约2亿元;如果从唐建实施“老鼠仓”的最初时间起算到2009年11月18日,上投摩根公司违法收取的管理费金额多达3亿多元。

根据我国《信托法》第36条 关于“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前,不得请求给付报酬。”的规定,在上投摩根公司违背管理职责不为阿尔法基金追回损失的情况下,收取管理费显然违反的《信托法》的上述规定。因此,本人认为上投摩根公司应当把从2008年4月8日以来从阿尔法基金收取的管理费如数退回基金财产当中。   

 

三、上投摩根公司因违反《信托法》、《基金法》等的规定,还应受到相应的行政处罚或行政措施。

 对于上投摩根公司违法收取管理费的行为,证监会可以依法责令其将管理费退回基金财产,同时还可以对直接责任人员采取监管谈话,出示警示函,暂停履行职务等采取其他行政措施。具体依据是:

 1、《证券投资基金管理公司管理办法》(2004年9月16日)第64条:基金管理公司违反法律、行政法规、中国证监会的规定或者存在较大经营风险的,中国证监会可以责令其整改,暂停办理相关业务;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以采取监管谈话,出具警示函、记录诚信档案、暂停履行职务、认定为不适宜担任相关职务等行政监管措施。

2、《证券投资基金运作管理办法》(2004年6月29日)第46条:基金管理公司违反法律、行政法规、中国证监会的规定和本办法规定的,中国证监会及其派出机构可以责令整改,暂停办理相关业务;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以采取监管谈话,出具警示函、记录诚信档案、暂停履行职务、认定为不适宜担任相关职务等行政监管措施。

综上,本人认为,上投摩根公司不积极追回基金财产损失,又同时收取管理费违反了我国相关法律的规定,因此,建议管理层责令上投摩根公司将违法收取的管理费退回阿尔法基金。

 

 

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